ZVG
Zeitschrift der Verwaltungsgerichtsbarkeit

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Auch im heurigen Jahr sind wieder einige richtungsweisende Entscheidungen des VwGH im Bereich der Straßenverkehrsordnung und des Führerscheingesetzes ergangen. Beispielhaft werden in diesem Beitrag drei wichtige Erkenntnisse besprochen, die zum Teil von früher ergangenen Entscheidungen als auch von der Rechtsmeinung eines LVwG abweichen.

Mit Erkenntnis vom 2.10.2013, G 118/2012-11, Kundgemacht mit BGBl I 2013/205. hat der VfGH § 31a Abs 1 letzter Satz EisbG – die Richtigkeitsvermutung für das von der Bauwerberin vorzulegende Gutachten – als verfassungswidrig aufgehoben. In Konsequenz daraus hat die Behörde das vorgelegte Beweismittel nunmehr jedenfalls frei zu würdigen und die entscheidungswesentlichen Feststellungen zu treffen. Eine wesentliche Frage bleibt aber offen: Bedarf die behördliche Würdigung der Bestellung von eigenen Sachverständigen, welche die Aussagen des § 31a-Gutachten prüfen und nötigenfalls ergänzen? Oder reicht eine Prüfung des Gutachtens auf Vollständigkeit und Schlüssigkeit durch die Behörde aus? Vgl in diesem Sinne etwa VwGH 18.6.2014, 2013/09/0172; 24.4.2014, 2013/09/0119.

Im Heft 1 der ZUV des Jahres 2013 ZUV 2013/1/130ff. hat der Autor den Vorlagebeschluss des VfGH in Sachen Vorratsdatenspeicherung analysiert. Nunmehr liegen das Urteil des Europäischen Gerichtshofs EuGH Urteil Digital Rights Ireland Ltd, Rs C-293/12, und Kärntner Landesregierung, Michael Seitlinger und Christoph Tschohl ua, Rs C-594/12, vom 8.4.2014 (in diesem Heft ZVG-Slg 2014/177, 796). (EuGH) und das daran anschließende Erkenntnis des VfGH G 47/2012-49 ua vom 27.6.2014 (in diesem Heft ZVG-Slg 2014/178, 800). vor, sodass die Ergebnisse dieser Vorlage auf beiden Rechtsprechungsebenen analysiert werden können. Gleichzeitig sollen noch zwei weitere Urteile des EuGH, EuGH Urteil Google Spain SL vom 13.5.2014, Rs C-131/12, und Urteil A gegen B ua vom 11.9.2014, Rs C-112/13. die dem zweiten Urteil zugrunde liegende Vorlage des Obersten Gerichtshofs OGH 17.12.2012, 9 Ob 15/12i. (OGH) sowie das Erkenntnis des VfGH zur erkennungsdienstlichen Erfassung VfGH 23.6.2014, G 90/2013-8. kurz dargestellt werden, da diese Entscheidungen den großen Anwendungsbereich des Datenschutzrechts weiter ausdehnen und die allumspannende Breite der Problemstellung zeigen.

Allein in der grundsätzlichen Weisungsbindung in dienstlicher Hinsicht gemäß Art 20 Abs 1 B-VG, kann kein Grund für eine Befangenheit oder den Anschein der Befangenheit erblickt werden. Gemäß ständiger Rechtsprechung des VfGH und des VwGH sind Amtssachverständige bei der Erstattung ihrer Gutachten ausschließlich der Wahrheit verpflichtet und hinsichtlich des Inhaltes ihrer Gutachten an keine Weisungen gebunden (vgl VfSlg 16.567/2002), weil Gutachten den sie erstellenden (Amts-)Sachverständigen persönlich zurechenbar sind. Aus der fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das VwG in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen darf. Das VwG muss vielmehr stets prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim VwG angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das VwG stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen. Dies setzt auch voraus, dass das VwG selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt (und nicht etwa einer anderen Stelle überlässt) und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist insoweit keine Verletzung des Art 6 EMRK zu erkennen, als dem Gutachten eines Amtssachverständigen im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs 2 AVG) kein erhöhter Beweiswert zukommt und diesem unter anderem durch ein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden kann (vgl EKMR 30.6.1992, Fall Zumtobel, Appl 12235/86, Z 87).

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art 133 Abs 4 1. Satz 2. Var B-VG („weil ... eine solche Rechtsprechung fehlt“) ist das Fehlen von Rechtsprechung des VwGH zu einer konkreten Rechtsfrage. Mit dem bloßen Hinweis des VwG auf fehlende Rechtsprechung des VwGH zu näher bezeichneten Verwaltungsvorschriften (hier: zu §§ 28 und 40 PyroTG) wird nicht dargelegt, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vom VwGH im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösen wäre. Insofern wird damit auch den Begründungserfordernissen nach § 25a Abs 1 zweiter Satz VwGG nicht Genüge geleistet; Zweck dieser Begründungspflicht ist nämlich bei einer ordentlichen Revision die vom VwG vorzunehmende Fokussierung auf die vom VwGH zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage. Das VwG hätte in der Begründung zum Ausspruch der Zulässigkeit der Revision daher (kurz) darzulegen gehabt, welche – konkret auf die vorliegende Beschwerdesache bezogene – grundsätzliche Rechtsfrage der VwGH (erstmals) zu lösen hätte. Im Übrigen begründet auch – wovon das VwG auszugehen scheint – der bloße Umstand, dass eine Entscheidung des VwGH zu einem (der Entscheidung des VwG zu Grunde liegenden) vergleichbaren Sachverhalt (zu einer bestimmten Rechtsnorm) fehlt, noch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

Die vor dem VwG belangte Behörde kann nach Art 133 Abs 6 iVm Abs 9 B-VG uneingeschränkt Revision wegen behaupteter Rechtswidrigkeit erheben, wobei die angefochtene Entscheidung des VwG gemäß § 41 VwGG nur im Rahmen der Erklärung über den Umfang der Anfechtung vom VwGH zu überprüfen ist. Die Notwendigkeit der Einschau in den gerichtlichen Strafakt oder allenfalls ergänzend in ein Strafregister würde das VwG nicht zur Zurückverweisung berechtigen, weil diesfalls iSd § 28 Abs 2 VwGVG – und zwar gemäß Z 2 – davon auszugehen wäre, dass die Vornahme solcher keineswegs aufwendiger Ermittlungen durch das VwG selbst im Interesse der Raschheit gelegen wäre.

Angesichts der unklaren Regelung des § 29 VwGVG und der anscheinend nicht gelungenen Abgleichung dieser Bestimmung mit dem ebenfalls unklaren Wortlaut des § 82 VfGG erscheint es dem VfGH vorläufig nicht möglich, jenen Zeitpunkt eindeutig zu bestimmen, mit dem das Erkenntnis eines VwG nach dem Willen des Gesetzgebers als rechtsverbindlich erlassen zu gelten hat und ab wann es daher Gegenstand einer Beschwerde vor dem VfGH sein kann. Die Frage, wann das Erkenntnis eines VwG in rechtliche Existenz tritt, also als „erlassen“ gilt ist von maßgeblicher Bedeutung sowohl für die Rechtssicherheit, auch für zentrale Fragen des Rechtsschutzes, als auch für die Frage, ob nach mündlicher Verkündung eines Erkenntnisses gegen eine ungebührliche Verzögerung der schriftlichen Erkenntnisausfertigung ein im Sinne der Art 6 und 13 EMRK wirksamer Rechtsschutz in Form des Fristsetzungsantrages gemäß § 38 VwGG eingeräumt ist. Diese Frage ist aber auch für die Zuständigkeit des VfGH nach Art 144 B-VG ausschlaggebend. Das Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 iVm Art 83 Abs 2 B-VG verpflichtet den Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH gerade in Bezug auf die Behörden- und Gerichtszuständigkeit zu einer präzisen, strengen Prüfungsmaßstäben standhaltenden Regelung. Eine Zuständigkeitsfestlegung muss klar und unmissverständlich sein. Diesem Anspruch auf eindeutige gesetzliche Determinierung scheint § 29 VwGVG iVm § 82 VfGG nicht gerecht zu werden, da sich anscheinend weder aus diesen noch aus anderen Bestimmungen mit der nötigen Klarheit ermitteln lässt, wann ein Erkenntnis eines VwG als erlassen gilt.

Da das Umlegungsverfahren ein im öffentlichen Interesse durchzuführendes Verwaltungsverfahren ist und von der nach § 43 Abs 1 RPG grundsätzlich bestehenden „Verfügungs- und Veränderungssperre“ unter gewissen Umständen Ausnahmen zu genehmigen sind, ist im vorliegenden Fall nicht von einer sinngemäßen Anwendbarkeit der Rechtsprechung des VwGH auszugehen, wonach das Recht auf Entscheidungspflicht geltend gemacht werden kann, wenn aus den jeweils anzuwendenden Vorschriften ein rechtliches Interesse daran abzuleiten ist, dass über das Bewilligungsansuchen alsbald rechtskräftig entschieden werde (vgl VwGH 22.12.1992, 92/04/0257).

Macht die Behörde von der Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch, so tritt diese an die Stelle des mit Beschwerde bekämpften Bescheids und ersetzt diesen im Umfang, in dem er angefochten wurde. Ein Rückgriff auf den (Erst-)Bescheid dergestalt, dass die in der Beschwerdevorentscheidung nicht enthaltenen Bestandteile aus diesem übernommen würden, ist nicht möglich.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens durch das VwG hat in Beschlussform zu ergehen. Das Vergreifen in der Form [Erkenntnis statt Beschluss] steht einer Erledigung [durch den VwGH] nicht entgegen, zumal die für das Revisionsverfahren geltenden Vorschriften grundsätzlich auch auf Beschlüsse der VwG Anwendung finden.

Wird jemand der Beitragstäterschaft für schuldig erkannt, so hat der Spruch die Art der Beitragstäterschaft sowie Tatzeit und Tatort hinsichtlich der Beitragshandlung (und nicht in Ansehung der Tat durch den unmittelbaren Täter) anzuführen. Voraussetzung ist im Übrigen das Vorliegen von Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt.

Die Revision ist auch dann nach § 25a Abs 4 VwGG absolut unzulässig, wenn es sich bei der bekämpften Entscheidung des VwG um die Zurückweisung einer Beschwerde gegen ein Straferkenntnis handelt, mit dem in einer Verwaltungsstrafsache, in der eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro verhängt werden durfte, eine Geldstrafe bis zu 400 Euro verhängt wurde.

Mangels diesbezüglicher näherer Vorschriften im VwGG – § 46 Abs 3 und 4 VwGG enthalten Regelungen betreffend die Wiedereinsetzung nach erfolgter Einbringung der Revision bzw für den Fall der Versäumung der Revisionsfrist – sind Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Stellung eines VH-Antrages [zur Einbringung einer ao Revision] beim VwGH einzubringen und hat der VwGH über diese Anträge zu entscheiden (§ 62 Abs 1 VwGG iVm § 71 Abs 4 AVG). Ein Auftrag an den Antragsteller, den Wiedereinsetzungsantrag, der entgegen der Bestimmung des § 24 Abs 2 VwGG nicht durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abgefasst und eingebracht wurde, zu verbessern, erübrigt sich, wenn der Antrag zweifelsfrei erkennen lässt, dass keinerlei Anhaltspunkte für die Stattgebung des Wiedereinsetzungsantrages gegeben sind und somit auch nach Behebung des Formgebrechens die Bewilligung der Wiedereinsetzung ausgeschlossen wäre.

Der Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke besteht gemäß § 10 Abs 2 Z 2 ApG schon dann nicht, wenn sich die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 Personen betragen wird.

Nebenbestimmungen – etwa Befristungen – können in Bescheiden auch ohne gesonderte gesetzliche Ermächtigung zulässig sein, wenn sie vom Inhalt des Gesetzes gedeckt sind. Voraussetzung dafür ist, dass der Behörde die Wahrung bestimmter Interessen übertragen wird und die Nebenbestimmung der Wahrung dieser Interessen dient. An die gesetzliche Deckung rechtsvernichtender Nebenbestimmungen sind allerdings relativ hohe Anforderungen zu stellen.

Da der Beschwerdeführer wiederholt auf aggressive Weise die Amtshandlung gestört hat, würde sogar eine unterstellte Verursachung eines Kratzers am Hals des Beschwerdeführers durch den Beamten im Zuge von dessen Stoß nicht zu einer Rechtswidrigkeit der Amtshandlung führen. Wenn der Beamte es nicht zu einer Festnahme kommen lassen wollte, sondern der Ansicht war, nach längerem erfolglosen Zureden könne die Anwendung geringfügiger körperlicher Gewalt in Form eines Zurückstoßens bewirken, dass er seine Amtshandlung weitestgehend ungestört zu Ende führen könne, so hat der Beamte damit von einem gelinderen Mittel gegenüber der Festnahme Gebrauch gemacht. Sollte der Beamte im Zuge des Stoßes tatsächlich mit seinem Fingernagel den Hals des Beschwerdeführers über zwei Zentimeter oberflächlich aufgeschürft haben, so würde dies nichts an der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit des Stoßes als ein gelinderes Mittel gegenüber der Festnahme ändern.

Das VwG ist befugt, eine gegenüber der behördlichen Entscheidung längere Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung zu verfügen.

Dadurch, dass der Bf durch einen von ihm verursachten Verkehrsunfall die Autobahn auf einer Länge von 50–100 m stark verschmutzt hat und sich ohne entsprechende Absicherungsmaßnahmen (insb ohne Aufstellung eines Warndreiecks) und ohne Verständigung der Polizei bzw des Straßenerhalters von der Unfallstelle entfernt hat, hat er – in objektiver und subjektiver Hinsicht – gegen den § 4 Abs 1 lit b StVO verstoßen, und zwar unter besonders gefährlichen Verhältnissen. Es liegt somit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 3 FSG vor.

Der Umstand, dass die Bf bereits 82 Jahre alt ist, rechtfertigt für sich allein den Auftrag zu einer amtsärztlichen Untersuchung nicht.

Gemäß § 39 Abs 1 FSG haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht einem Kraftfahrzeuglenker den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn der Lenker eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b oder c StVO begangen hat. Die Umstände der durchgeführten Lenkerkontrolle – nämlich das Betreten eines abgeschrankten Firmenparkplatzes über die Mauer – spielen dabei keine Rolle, ist es doch auch zulässig, einen Lenker bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 5 Abs 2 Z 1 StVO sogar in dessen Privatwohnung aufzusuchen und zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung aufzufordern.

Das Erteilungshindernis nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I 2012/87 ist analog auch für Personen anwendbar, gegen die ein Einreiseverbot im Sinne des § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I 2011/38 verhängt wurde.

Die RL 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der RL 2002/58/EG ist ungültig.

Bei den nach § 102a TKG zu speichernden und nach § 135 Abs 2a StPO und § 53 Abs 3a Z 3 sowie § 53 Abs 3b SPG zu beauskunftenden Daten handelt es sich um personenbezogene Daten iSd § 1 Abs 1 DSG. Die Speicherung von Daten auf Grund der Verpflichtung nach § 102a TKG und der Zugriff auf diese („Beauskunftung“) durch Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden – insbesondere auf Grund des § 135 Abs 2a StPO und des § 53 Abs 3a Z 3 sowie § 53 Abs 3b SPG – stellen einen Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 DSG) und das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art 8 EMRK dar. Regelungen, die wie die angefochtenen einen gravierenden Grundrechtseingriff bilden, können zur Bekämpfung schwerer Kriminalität zulässig sein, sofern sie mit den strengen Anforderungen des § 1 DSG und Art 8 EMRK im Einklang stehen. Ob ein solcher Eingriff im Hinblick auf § 1 Abs 2 DSG und Art 8 Abs 2 EMRK zulässig ist, hängt von der Ausgestaltung der Bedingungen der Speicherung von Daten auf Vorrat und den Anforderungen an deren Löschung sowie von den gesetzlichen Sicherungen bei der Ausgestaltung der Möglichkeiten des behördlichen und privaten Zugriffs auf diese Daten ab. Die angefochtenen Vorschriften des TKG, der StPO und des SPG erfüllen diese Anforderungen nicht.

Eine im Rahmen einer Treibjagd unter Missachtung von verkehrsüblichen Verhaltensregeln erfolgte Schussabgabe und die daraus resultierende Verletzung einer Person vermag nach dem Ablauf von zwei Jahren unbeanstandeter jagdlicher Aktivität keinen Mangel an Verlässlichkeit mehr zu begründen, wenn und weil es um ein – wenngleich auf Fahrlässigkeit beruhendes – Fehlverhalten geht, das nicht auf einem charakterlichen Mangel beruht, sondern lediglich auf ein Defizit an erforderlichem Können zurückzuführen ist.

Erziehungshilfen nach Erreichung der Volljährigkeit gemäß § 29 Abs 1 Bundes-Kinder- und Jugendhilfegesetz iVm § 43 Abs 2 Oö Kinder- und Jugendhilfegesetz weisen keinen primären Versorgungscharakter auf, sondern zielen auf die Erreichung bzw Absicherung des Erfolgs der bisherigen Erziehungshilfen ab. Sie schließen eine soziale Notlage im Sinne des § 6 Abs 5 Oö BMSG nicht aus.

Im Verfahren nach § 8 Abs 1 SchPflG ist zunächst festzustellen, ob ein Kind infolge physischer oder psychischer Behinderung dem Unterricht in der Volks- oder Hauptschule, Neuen Mittelschule oder in der Polytechnischen Schule ohne sonderpädagogische Förderung nicht zu folgen vermag. Da der Bezirksschulrat [nunmehr: Landesschulrat] im Rahmen des Verfahrens nach § 8 SchPflG auf Basis vorliegender Gutachten den sonderpädagogischen Förderbedarf feststellt, erscheint es zweckmäßig, dass er auch die Lehrplanfestlegung für Kinder mit Sonderpädagogischem Förderbedarf trifft. Liegen daher die Voraussetzungen nach § 8 Abs 1 SchPflG vor, muss – nach einer Beratung mit den Eltern – im Spruch des Bescheides weiters angeordnet werden, an welcher konkreten Schule bzw ob und in welchem Ausmaß ein Unterricht nach dem Lehrplan einer anderen Schulart zu erfolgen hat. Der bloße Hinweis, dass für die Beratung der Erziehungsberechtigten der Bezirksschulinspektor zur Verfügung steht, reicht nicht aus.