WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

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Der Beitrag erörtert die Frage, wie sich Art 10 Abs 3 lit f der kürzlich neu gefassten Markenrichtlinie zu vergleichender Werbung (= Art 9 Abs 3 lit f GMVO/UMVO) in ein insgesamt konsistentes Verständnis der reformierten Regelwerke integrieren lässt. Außerdem wird dargelegt, dass die Funktionenlehre des EuGH einem unlängst ergangenen Urteil zufolge für die markenrechtliche Beurteilung vergleichender Werbung bedeutungslos geworden ist.

Der VfGH hat vor kurzem die Bestimmungen über die Einbeziehung von E-Zigaretten in das TabMG und die damit verbundene Beschränkung des Vertriebs von E-Zigaretten auf Tabaktrafiken als im Widerspruch mit dem Gleichheitssatz und der Erwerbsfreiheit stehend aufgehoben. Keiner der angeführten Rechtfertigungsgründe hielt der Prüfung durch den VfGH stand. Im Anschluss an dieses Erkenntnis geht der vorliegende Beitrag der Frage nach, ob und inwieweit die vom VfGH aufgeworfenen Überlegungen nicht generell für die Vertriebsbeschränkungen nach TabMG gelten.

Nach dem neuen § 163b StGB sind bestimmte Prüfer von Verbänden strafbar, wenn sie eine der in dieser Vorschrift angeführten Tathandlungen – wie etwa die Erteilung eines unvertretbar unrichtigen Bestätigungsvermerks – setzen. Wenn als Prüfer – wie in der Praxis üblich – nicht eine natürliche Person, sondern eine Prüfungsgesellschaft bestellt wird, besteht aufgrund eines Versehens des Gesetzgebers eine empfindliche Strafbarkeitslücke, die sich mit den Mitteln der Auslegung nicht beseitigen lässt.

1. Die Bestimmungen des Unionsrechts, insb Art 101 AEUV und die VO (EG) Nr 1/2003, sind dahin auszulegen, dass die im Rahmen des Europäischen Wettbewerbsnetzes beschlossenen Instrumente, insb das Kronzeugenregelungsmodell dieses Netzes, für die nationalen Wettbewerbsbehörden nicht verbindlich sind. 2. Die Bestimmungen des Unionsrechts, insb Art 101 AEUV und die VO Nr 1/2003, sind dahin auszulegen, dass zwischen dem Antrag auf Erlass der Geldbuße, den ein Unternehmen bei der Europäischen Kom eingereicht hat oder im Begriff ist einzureichen, und dem für dasselbe Kartell bei einer nationalen Wettbewerbsbehörde eingereichten Kurzantrag kein rechtlicher Zusammenhang besteht, der diese Behörde verpflichtet, den Kurzantrag im Licht des Antrags auf Erlass der Geldbuße zu beurteilen. Ob der Kurzantrag dem bei der Kom gestellten Antrag inhaltlich genau entspricht oder nicht, ist hierbei ohne Belang. Ist der inhaltliche Umfang des bei einer nationalen Wettbewerbsbehörde gestellten Kurzantrags enger als der des bei der Kom gestellten Antrags auf Erlass der Geldbuße, so ist diese nationale Behörde nicht verpflichtet, die Kom oder das Unternehmen selbst zu kontaktieren, um sich zu vergewissern, ob dieses Unternehmen das Vorliegen konkreter Beispiele für rechtswidrige Verhaltensweisen auf dem Sektor festgestellt hat, der angeblich vom Antrag auf Erlass der Geldbuße, nicht aber vom Kurzantrag umfasst ist. 3. Die Bestimmungen des Unionsrechts, insb Art 101 AEUV und die VO Nr 1/2003, sind dahin auszulegen, dass sie eine nationale Wettbewerbsbehörde nicht daran hindern, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens einen Kurzantrag auf Erlass der Geldbuße eines Unternehmens entgegenzunehmen, das bei der Kom keinen Antrag auf vollständigen Erlass, sondern auf Ermäßigung der Geldbuße gestellt hat.

1. Die Art 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es – wie im Ausgangsverfahren – zulässt, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von Krankentransportdiensten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an Freiwilligenorganisationen vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt. 2. Wenn ein MS es den Behörden erlaubt, für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückzugreifen, ist eine Behörde, die mit derartigen Organisationen Übereinkünfte schließen will, nach dem Unionsrecht nicht verpflichtet, vorher die Angebote verschiedener Organisationen zu vergleichen. 3. Ein MS, der es erlaubt, dass die Behörden für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückgreifen und dass diese Organisationen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, muss für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festlegen. Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.

Die Art 47 Abs 2 und 48 Abs 3 der RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass es ihnen zuwiderläuft, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Verdingungsunterlagen zu einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Bieter, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, dazu verpflichten kann, vor der Erteilung des Zuschlags mit diesen Unternehmen einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

Art 5 lit a der VO (EG) Nr 883/2004 ist dahin auszulegen, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens Leistungen bei Alter, die aus einem System der beruflichen Vorsorge eines MS bezogen werden, und solche, die aus einem gesetzlichen Pensionssystem eines anderen MS bezogen werden, wobei beide Systeme in den Geltungsbereich der besagten VO fallen, gleichartige Leistungen iS dieser Bestimmung sind, wenn die beiden Kategorien von Leistungen dasselbe Ziel verfolgen, ihren Empfängern die Beibehaltung eines Lebensstandards zu gewährleisten, der jenem vor ihrem Ruhestand entspricht.

Unterliegt ein als freier Dienstvertrag bezeichnetes Rechtsverhältnis als echter Dienstvertrag dem VBG, hat dieser Vertragsbedienstete, der keinen Erholungsurlaub konsumiert hat, nach Ende des Dienstverhältnisses Anspruch auf Urlaubsersatzleistung. Bei der Berechnung dieses Anspruches ist wegen der grundsätzlich zweiseitig zwingenden Regelung des Entgelts durch das VBG nicht das vereinbarte Entgelt zu Grunde zu legen, sondern jenes Entgelt, das nach dem VBG gebührt. Das gilt auch für den Anspruch auf Feiertagsentgelt.

Auch bei Selbstkündigung des Arbeitnehmers steht der Abfertigungsanspruch zu, sofern aus der Auflösungserklärung klar erkennbar ist, dass ein wichtiger Auflösungsgrund in Anspruch genommen wird. Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liegt nicht vor, wenn die akute Arbeitsüberlastung nur die Folge einer vorübergehenden Krankenstandvertretung war und nicht feststeht, dass sich eine solche Situation in absehbarer Zeit wiederholt.

Auch im Zusammenhang mit Kompetenzübertragungen durch Zentralbetriebsräte an eine Konzernvertretung gilt der Grundsatz, dass der Betriebsinhaber weder berechtigt noch verpflichtet ist, Untersuchungen über die interne Willensbildung der Belegschaftsorgane anzustellen. Der Betriebsinhaber kann daher eine Kompetenzübertragung als rechtswirksam ansehen, wenn er davon ordnungsgemäß verständigt wurde und keine Gründe erkennbar waren, aus denen er an der Wirksamkeit der Kompetenzübertragung hätte zweifeln müssen. Eine Kompetenzübertragung an den Zentralbetriebsrat muss nicht durch alle Betriebsräte erfolgen. Dasselbe gilt für eine Übertragung von den Zentralbetriebsräten an die Konzernvertretung. Ist die Errichtung einer Konzernvertretung mangelhaft, bleibt sie solange aufrecht, bis das Gericht sie infolge einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt.

Der Privatstiftung kommt grundsätzlich auch im Verfahren zur gerichtlichen Bestellung oder Abberufung Parteistellung zu, wovon die Frage zu unterscheiden ist, wer die Privatstiftung in diesem Verfahren vertritt. Dem Stiftungsvorstand ist nicht in jedem Verfahren zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands automatisch aus Gründen der Interessenkollision die Befugnis zur Vertretung der Privatstiftung abzusprechen. Vielmehr ist zunächst davon auszugehen, dass dieser weiter iSd § 17 PSG die Privatstiftung zu vertreten hat, wobei er sich dabei jedoch ausschließlich von den Interessen der Privatstiftung leiten zu lassen hat. Das Gericht kann, sofern es im Einzelfall ausnahmsweise erforderlich scheint, einen Kollisionskurator zur Vertretung der Privatstiftung im Verfahren zur Bestellung oder Abberufung von Stiftungsvorständen bestellen. Mit dieser Bestellung erlischt die Befugnis des Vorstands zur Vertretung der Privatstiftung im Verfahren.

Da jede natürliche oder juristische Person Stifter sein kann (§ 3 PSG), sind Privatstiftungen grundsätzlich berechtigt, Substiftungen zu errichten, sofern dies durch die Stiftungserklärung gedeckt ist. Das bestätigen auch steuerrechtliche Regelungen, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, dass er steuerliche Anrechnungsregeln für eine Konstruktion vorsieht, die zivilrechtlich von Vornherein ausgeschlossen ist (§ 27 Abs 5 Z 8 lit f und g EStG). Der Vorstand ist bei der Errichtung einer Substiftung an den ursprünglichen Stiftungszweck gebunden; der Stiftungszweck der Substiftung muss daher mit diesem kongruent sein. Sind Mit- bzw Nebenstifter an der Substiftung beteiligt, dürfen diesen keine Gestaltungsrechte eingeräumt werden, die dem Stiftungszweck der Mutterstiftung widersprechen, weil der Vorstand der Hauptstiftung dafür Sorge tragen muss, dass deren Stiftungszweck auch in der Substiftung gewahrt bleibt. Bei einem umfassenden, nicht eingeschränkten Änderungsvorbehalt in der Stiftungserklärung ist jede Änderung der Stiftungserklärung zulässig. Ist in der Stiftungserklärung hingegen kein Änderungsrecht vorbehalten, kann dies nach Eintragung der Privatstiftung nicht mehr nachgeholt werden. Änderungen der Stiftungserklärung durch den Stiftungsvorstand nach Wegfall des Stifters sind nur unter Wahrung des Stiftungszwecks zur Anpassung an geänderte Verhältnisse zulässig (§ 33 Abs 2 PSG). Da Erweiterungen dieses Änderungsrechts des Stiftungsvorstands unzulässig sind, kann in der Stiftungserklärung für Änderungen durch den Stiftungsvorstand nicht vom Erfordernis der Wahrung des Stiftungszwecks oder der Notwendigkeit der Anpassung an geänderte Verhältnisse abgegangen werden. Vielmehr darf eine Änderung der Stiftungserklärung durch den Stiftungsvorstand nur der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Privatstiftung dienen.

Eine einzelne Pflichtverletzung, die noch nicht als grob zu bezeichnen ist, kann auch nach den Umständen des Einzelfalls keinen Abberufungsgrund bilden, weil dies dem klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut (§ 27 Abs 2 Z 1 PSG) widerspricht, der gerade eine grobe Pflichtverletzung verlangt. Allerdings können mehrere einzelne Pflichtverletzungen, die jede für sich allein betrachtet noch keine grobe Pflichtverletzung sind, bei einer Gesamtschau eine Abberufung rechtfertigen und somit in ihrer Gesamtheit als grobe Pflichtverletzung angesehen werden. Die Nichteinholung der gerichtlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zwischen einer Privatstiftung und einem ihrer Vorstandsmitglieder (§ 17 Abs 5 PSG) ist regelmäßig (auch für sich allein) eine grobe Pflichtverletzung. Die gesetzliche Anordnung des § 16 PSG ist eine bloße Ordnungsvorschrift, von deren Einhaltung die Wirksamkeit der Vertretungshandlung nicht abhängt.

Systemvergleiche müssen nach stRsp wahr, sachlich und informativ sein; Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen und aggressive Tendenzen sind auch dann sittenwidrig, wenn eine gezielte Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt. Die Beweislast für die Richtigkeit vergleichender Werbung trifft den Werbenden. Die blickfangartige Hervorhebung des Gegensatzpaares „FEINSTAUB“ und „KEINSTAUB“ legt das Verständnis der angesprochenen Leser nahe, Heizen mit Fernwärme führe zu überhaupt keiner Feinstaubbelastung. Selbst wenn man diese Werbeaussage nicht wörtlich nimmt, deutet sie jedoch zumindest darauf hin, dass die von Fernwärmeheizungen bewirkte Feinstaubbelastung jedenfalls vergleichsweise sehr gering bzw überhaupt die geringst Mögliche sei.

Der verbotene Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung kann in der an die Vertragsschließung geknüpften Bedingung bestehen, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Unter Berücksichtigung der Rsp des EuGH und der Praxis der Europäischen Kom bejaht der Senat weiterhin, dass die Kopplung von Tankmiete und Alleinbezugsverpflichtung des Mieters für die Dauer des Mietverhältnisses aus Gründen der Sicherheit und aufgrund des Umstands, dass die gemieteten Gastanks im Eigentum des vermietenden Flüssiggasunternehmens stehen, gerechtfertigt ist, sodass die Kopplung kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist.

Das Mitspracherecht von Parteien ist in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als der Partei nach den in Betracht kommenden Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat. Im Rahmen dieses Mitspracherechts bestand weder im Berufungsverfahren noch besteht im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten nach VwGVG ein Neuerungsverbot. Dem steht auch nicht eine vom Verwaltungsgerichtshof gemäß den §§ 39, 40 VwGG durchgeführte mündliche Verhandlung entgegen, weil der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid mit Vorerkenntnis aufgehoben hat und diese Kassation nach § 42 Abs 3 VwGG mit ex tunc-Wirkung erfolgte, sodass die Rechtssache in vollem Umfang in jene Lage zurückversetzt wurde, in welcher sie sich vor Erlassung des aufgehobenen Bescheides befunden hatte.

Bei der inhaltlichen Bestimmung des Begriffes „zu Erwerbszwecken“ ist mangels einer eigenen Begriffsbestimmung im § 10 Abs 3 AVG bzw im Art III Abs 1 Z 1 EGVG (betreffend den Verwaltungsstraftatbestand der Winkelschreiberei) die Bestimmung des § 1 GewO 1994 heranzuziehen. Um von einer Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 ausgehen zu können, kommt es nicht darauf an, ob mit der in Rede stehenden Tätigkeit tatsächlich ein Ertrag oder wirtschaftlicher Vorteil erzielt wird. Die Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss.

Der im § 27a BWG verordnete Liquiditätsausgleich sichert zum einen jedem einzelnen teilnehmenden Institut Liquidität im Bedarfs- und Notfall, verringert die Gefahr eines übermäßigen Rückgriffes auf Marktliquidität und damit auch die Gefahr von Systemrisiken für den gesamten Finanzsektor, gewährleistet einen hohen Grad an Anleger- und Einlegerschutz und erhöht dadurch zum anderen in volkswirtschaftlicher Hinsicht die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Widerstandsfähigkeit des Finanzsystems. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass eine solche Maßnahme der Aufrechterhaltung des guten Rufes des Finanzsektors dient und damit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs rechtfertigt, darstellt. Das im § 27a BWG verordnete System wird in nicht diskriminierender Weise angewandt und ist durch die Gleichstellung der Liquiditätsreserve mit liquiden Aktiva zur Erreichung der angeführten Ziele geeignet und geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.