WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

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Seit der EuGH-Entscheidung Banesto ist das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion für den deutschsprachigen Raum endgültig bestätigt. Die Frage, welche Auswirkungen die Rsp auf die Zulässigkeit allfälliger Lückenschließungsinstrumente hat, wird in Europa weiterhin heftig diskutiert. Wie insb die Folgeentscheidung Kásler zeigt, ist eine adäquate Lösung weder durch eine vollkommene Ablehnung noch eine vollkommene Befürwortung der Lückenschließungsinstrumente zu erzielen. Es kommt vielmehr darauf an, im Einzelfall zu beurteilen, ob die als missbräuchlich qualifizierte Klausel für die Durchführbarkeit des Vertrages nötig ist oder nicht. Ist sie nicht nötig, so hat sie ersatzlos zu entfallen und eine Schließung durch ergänzende Vertragsauslegung oder dispositives Recht ist unzulässig, um dem vom EuGH bedienten sanktionsrechtlichen Effektivitätsgebot zu entsprechen und eine ausreichende Abschreckung des Unternehmers und den Schutz des Verbrauchers zu erzielen. Ist sie demgegenüber für die weitere Durchführbarkeit des Vertrages unverzichtbar, so muss es zu einer Lückenschließung kommen, wenn der sich andernfalls drohende Gesamtwegfall des Vertrages für den Verbraucher oder Unternehmer als nachteiliger herausstellt. Die ersatzweise gebildete Klausel muss dabei eine wesentliche Schlechterstellung des Unternehmers im Vergleich zu seiner Stellung nach der ursprünglichen missbräuchlichen Klausel bewirken, um die erforderliche Abschreckungswirkung zu erzielen. Dies gilt sowohl für eine heteronome Vertragsergänzung durch das Gericht als auch für eine Lückenschließung durch eine dispositive gesetzliche Regelung.

1. Bei der Beurteilung, ob ein von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandtes Rabattsystem wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende geeignet ist, auf dem Markt eine gegen Art 82 EG verstoßende Verdrängungswirkung zu entfalten, sind sämtliche Umstände, insb die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung, der Umfang der beherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens und die besonderen Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt zu prüfen. Dass dieses Rabattsystem die Mehrheit der Kunden auf dem Markt erfasst, kann einen nützlichen Hinweis auf den Umfang dieser Praxis und ihre Auswirkungen auf den Markt darstellen, der die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung erhöhen kann. 2. Die Anwendung des Kriteriums des „ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers“ stellt keine notwendige Voraussetzung dar, um den missbräuchlichen Charakter eines Rabattsystems im Hinblick auf Art 82 EG festzustellen. In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens ist die Anwendung des Kriteriums des „ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers“ nicht sachgerecht. 3. Art 82 EG ist dahin auszulegen, dass die wettbewerbsschädigende Wirkung eines von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandten Rabattsystems wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt, wenn sie wahrscheinlich ist, ohne dass nachgewiesen werden müsste, dass sie schwerwiegend oder bedeutend ist.

Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist es nicht mit dem Unionsrecht vereinbar, wenn die Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift, in der der Grundsatz der Rechtskraft niedergelegt ist, ein nationales Gericht daran hindert, im Anschluss an seine Feststellung, dass die Verträge, die Gegenstand des bei ihm anhängigen Rechtsstreits sind, eine unter Verstoß gegen Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV durchgeführte staatliche Beihilfe iS von Art 107 Abs 1 AEUV darstellen, sämtliche Konsequenzen aus diesem Verstoß zu ziehen, weil in einer unanfechtbar gewordenen E eines nationalen Gerichts ohne Prüfung der Frage, ob mit den genannten Verträgen eine staatliche Beihilfe verbunden ist, ihr Fortbestand festgestellt wurde.

Das Recht der EU, insb der Grundsatz der Effektivität, steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden muss, die ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen beginnt – und zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller von der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Kenntnis haben konnte.

Auch im dienstlichen Bereich hat der Arbeitnehmer eine Privatsphäre, die durch § 16 ABGB und Art 8 EMRK geschützt ist. Dazu gehört auch das Recht, das persönliche Erscheinungsbild nach eigenem Ermessen selbst festzulegen. Eingriffe des Arbeitgebers brauchen sehr gute Gründe, damit sie gerechtfertigt sind. Das an einen im öffentlichen Verkehr tätigen Buslenker gerichtete Verbot des Arbeitgebers, ein rosafarbenes Haarband zu tragen, ist nicht gerechtfertigt.

Normative Bestimmungen eines Kollektivvertrages sind wie Gesetze auszulegen. Übernimmt ein Kollektivvertrag gesetzliche Begriffe, ist im Zweifel davon auszugehen, dass er diese Begriffe im gleichen Sinn verwendet wie das Gesetz. Nach dem Gesetz kommt ein Vertrag, der einem Schriftformgebot unterliegt, durch Unterschrift der Parteien zustande. Legt ein Kollektivvertrag ein Schriftformgebot für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen fest, so trägt dieses Gebot der besonderen Bedeutung einer das Arbeitsverhältnis beendenden Kündigungserklärung Rechnung. Der Empfänger soll durch die geforderte Schriftlichkeit ein Dokument erhalten, damit er es einer Überprüfung unterziehen kann und überdies ein Beweismittel erhält. Die Übermittlung eines Fotos eines Kündigungsschreibens durch „WhatsApp“ erfüllt das Schriftformgebot nicht.

Sieht eine Betriebsvereinbarung vor, dass Arbeitnehmer nach Ablauf einer befristeten Berufsunfähigkeitspension zu den gleichen Bedingungen wieder eingestellt werden und wird diese Vereinbarung vom Arbeitgeber auch mehrmals angewendet, so hat ein Arbeitnehmer, dessen Wunsch auf Wiederaufnahme seiner Tätigkeit abgelehnt wurde, Anspruch auf Ersatz seines Erfüllungsinteresses. Es bleibt dahingestellt, ob eine solche Vereinbarung als zulässige Betriebsvereinbarung iSd § 97 Abs 1 Z 21 ArbVG zu beurteilen ist.

Primäres Mäßigungskriterium einer Konventionalstrafe ist eine geringfügige Schadenshöhe im Verhältnis zur Höhe der vereinbarten Strafe. Hat der Arbeitgeber weder vorgebracht, dass ein konkreter Schaden eingetreten ist, noch dargetan, welcher Schaden leicht hätte eintreten können, fällt dies zu Gunsten des Arbeitnehmers besonders ins Gewicht.

Die Verjährung des deliktischen Schadenersatzanspruchs gegen ein Organmitglied wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (hier: § 153 StGB) richtet sich nicht nach § 84 Abs 6 AktG, sondern nach § 1489 ABGB. Ein schädigendes Organmitglied kann dem Schadenersatzanspruch der Kapitalgesellschaft das Verschulden anderer Organmitglieder nicht als Mitverschulden entgegenhalten, weil dies dem Sinn der Solidarhaftung der Täter widerspräche. Durch die Erteilung der Entlastung billigt die Hauptversammlung für eine abgelaufene Periode pauschal die Geschäftsführung und ihre Kontrolle durch die dazu berufenen Gesellschaftsorgane. Im Hinblick auf § 84 Abs 4 Satz 3 AktG, wonach die Gesellschaft die ihr gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane aus dem Titel der Pflichtverletzung zustehenden Ersatzansprüche zunächst fünf Jahre hindurch überhaupt nicht und später nur unter erschwerten Bedingungen ganz oder teilweise nachsehen kann, bedeutet die Entlastung aber nicht einen Verzicht auf derartige Ansprüche. Ein konkludenter Verzicht auf Ersatzansprüche durch einen Hauptversammlungsbeschluss ist überhaupt nur dann in Betracht zu ziehen, wenn den Aktionären die Tatsachen, die die Ersatzpflicht begründen, zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannt sind oder bei sorgfältiger Prüfung der ihnen zugänglichen Unterlagen bekannt sein mussten. Der Beklagte hat dies im vorliegenden Fall nicht dargetan, sodass sowohl offen bleiben konnte, ob eine von allen Aktionären beschlossene Entlastung die Wirkung eines Verzichts der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegen die entlasteten Verwaltungsorgane hat, und ob die Gesellschaft wirksam auf einen Anspruch aus einer strafbaren Untreuehandlung verzichten kann. Niemand kann sich im nachfolgenden Rechtsstreit einer anderen Partei gegenüber darauf berufen, dass er eine Tat, derentwegen er strafgerichtlich verurteilt wurde, nicht begangen habe, gleichviel ob der andere am Strafverfahren beteiligt war oder in welcher verfahrensrechtlichen Stellung er dort aufgetreten ist.

Der weite Wortlaut des § 41 GmbHG spricht dafür, dass sowohl Einberufungsmängel und Ankündigungsmängel als auch Inhaltsmängel den Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, nicht aber von Anfang an unwirksam und damit nicht sanierbar machen. Ein absolut nichtiger Beschluss liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Einberufung der Generalversammlung entgegen § 36 GmbHG nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft, sondern durch Gesellschafter erfolgte, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen. Nach der Relevanztheorie ist für die Anfechtbarkeit eines Beschlusses der Zweck der eingehaltenen Verfahrensbestimmungen entscheidend. Nur wenn durch die Verletzung ein konkretes Informations- oder Partizipationsinteresse eines Gesellschafters verletzt wurde, begründet dies eine Anfechtbarkeit; irrelevante Mängel scheiden daher aus. Ein Einberufungsmangel hat keine Relevanz, wenn der anfechtende Gesellschafter von der Generalversammlung wusste und an dieser teilnahm.

Die jeweiligen Mitglieder des Stiftungsvorstands und ihre Vertretungsbefugnis sowie das Erlöschen oder eine Änderung ihrer Vertretungsbefugnis sind ohne Verzug zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 15 Abs 5 1. Satz PSG). Die (jeweilige) Eintragung in das Firmenbuch wirkt deklarativ. Ein rechtswidriger Abberufungsbeschluss ist unwirksam, weshalb eine rechtswidrige Abberufung von den Abberufenen mit Feststellungsklage gegen die Privatstiftung zu bekämpfen ist. Umgekehrt kann die Privatstiftung die Zulässigkeit der Abberufung in einem Verfahren klären lassen, das sie anzustrengen hat. Bei der Anmeldung der Löschung infolge von Abberufung von Mitgliedern des Vorstands einer Privatstiftung ist von amtswegen zu prüfen, ob der Abberufungsgrund schlüssig dargelegt wurde und die dem Eintragungsgesuch zugrunde liegenden Tatsachen glaubwürdig sind. Die Frage der Zulässigkeit der Abberufung ist im Firmenbuchverfahren, in dem das abberufene Vorstandsmitglied Partei und rechtsmittellegimiert ist, nur Vorfrage des Eintragungsbegehrens, sodass die Frage der Rechtswidrigkeit (Zulässigkeit) der Abberufung für das Firmenbuchgericht bindend im streitigen Verfahren zu klären ist, in dem sie Hauptfrage ist. Bis zur Klärung dieser Frage im streitigen Verfahren kann das Firmenbuchverfahren unterbrochen werden.

Unter „Zeichnung“ (§ 152 AktG) wird eine Willenserklärung seitens des (zukünftigen) Aktionärs verstanden, die auf den Abschluss eines Vertrags über den Erwerb junger Aktien gerichtet ist. Es handelt sich also im Regelfall bloß um ein Vertragsangebot, das noch der Annahme durch die Gesellschaft bedarf. Das Zeichnen von Aktien allein begründet keine Verpflichtung der AG, dem Zeichner genau die Anzahl der gezeichneten Aktien tatsächlich zu verkaufen. Mit dem Zeichnen allein können daher auch umgekehrt nicht die Rechtswirkungen tatsächlich erworbener Aktien begründet werden.

§ 2 Abs 4 iVm § 2 Abs 6 Z 3 UWG:Die konkrete Anführung eines bestimmten Preises („ab“-Preis) für eine beworbene Pauschalreise, der bei Inanspruchnahme des dafür angegebenen Zeitraums auch tatsächlich entrichtet werden muss, und die weitere Angabe der für andere Zeiträume jeweils zusätzlich zu zahlenden Saisonzuschläge verstößt nicht gegen § 2 Abs 4 iVm § 2 Abs 6 Z 3 UWG. Aus diesen Bestimmungen ist keine Pflicht für den Unternehmer abzuleiten, die von ihm deutlich und ziffernmäßig ausgewiesenen Zuschläge mit einem angeführten „ab“-Preis zusammenzurechnen und die jeweiligen Summen gesondert auszuweisen, damit der zu entrichtende Preis auch für alle möglichen Varianten der Pauschalreise angeführt wird, die der Verbraucher beliebig auswählen kann. Art 3, Art 4 Abs 2 der RL 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 („Pauschalreise-RL“):Auch aus Art 3 Pauschalreise-RL ist nicht abzuleiten, dass eine Preiswerbung mit „ab“-Preisen und der Anführung von Zuschlägen für die vom Kunden frei wählbaren Varianten schon deshalb unzulässig ist, weil keine Zusammenrechnung des Gesamtpreises für die einzelnen Varianten der Pauschalreise vorgenommen wurde. Eine derartige Zusammenrechnungspflicht im Bereich der Preiswerbung ergibt sich auch nicht aus Art 4 Abs 2 leg cit und dem Anhang zur RL, wobei auf diese Normen im Anhang II zur RL-UGP ohnedies nicht verwiesen wird. § 2 UWG:Zwischen den Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise und dem Entschluss, sich mit dem Angebot näher zu befassen, insb zu kaufen, muss ein innerer Zusammenhang bestehen. Die Relevanz der Irreführungseignung ist schon dann zu bejahen, wenn die unrichtige Angabe den Durchschnittsverbraucher dazu veranlassen kann, sich näher mit dem Angebot des Unternehmers zu befassen. Die unrichtige Behauptung von „Vorzugspreisen“ für die Leser bestimmter Printmedien erfüllt diese Voraussetzung.

Immaterialgüterrechtliche Ansprüche auf das „angemessene Entgelt“ – neben § 150 Abs 1 PatentG 1970 etwa auch § 86 Abs 1 UrhG und § 53 Abs 1 MSchG – haben nach stRsp eine bereicherungsrechtliche Grundlage; in der Sache handelt es sich um einen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB. Schuldner des Anspruchs ist daher derjenige, der durch den Eingriff in das Patent einen Nutzen gezogen hat Die Höhe der Vergütung entspricht dem Wert der Nutzung des Patents, also in der Regel einem angemessenen Lizenzentgelt. Der Rechteinhaber ist so zu stellen, als hätte er dem Verletzer die Nutzung des unbefugt verwendeten Rechts durch Vertrag eingeräumt und dafür ein Entgelt vereinbart; Richtschnur dafür hat zu sein, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten. Ob der Verletzer selbst mit Verlust oder Gewinn gearbeitet hat, ist irrelevant. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Ein Lizenzentgelt dient in der Regel der Abgeltung aller Nutzungsarten (Herstellung, Vertrieb, Gebrauch) und ist daher für jeden Eingriffsgegenstand nur einmal zu entrichten; mehrere Verletzer haften solidarisch.

Mangels weiterer einfachgesetzlicher Regelung der Rückübereignung gebietet der unmittelbar anwendbare Art 5 StGG bei Nichtrealisierung des Enteignungszweckes die rückwirkende Beseitigung des Enteignungsbescheides. Die Rechtskraft des Enteignungsbescheides steht der Aufhebung deshalb nicht im Wege, weil der Vorbehalt der Rückgängigmachung von der Rechtskraft mitumfasst ist. Die Enteignungsbehörde erfüllt die Anforderungen des Art 5 StGG im Falle einer Rückübereignung nur dadurch, dass sie den seinerzeitigen Enteignungsbescheid mit ex tunc-Wirkung aufhebt.

Die in § 91 Abs 2 GewO 1994 geregelte Entziehung der Gewerbeberechtigung stellt eine Sanktion für die Nichtentfernung der Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dar; Änderungen im maßgebenden Sachverhalt nach Ablauf der dem Gewerbetreibenden gesetzten behördlichen Frist sind unbeachtlich. Die Aufforderung nach § 91 Abs 2 GewO 1994 hat der Gewerbeentziehung nach dieser Gesetzesstelle voranzugehen und stellt insofern eine Voraussetzung für diese dar. Diese Aufforderung ist mangels eines rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Inhalts kein Bescheid. Dem Rechtsschutzbedürfnis dessen, dem bei nicht fristgerechter Befolgung der Aufforderung die Gewerbeberechtigung entzogen wird, ist jedoch Rechnung getragen, wenn er die Rechtmäßigkeit der Aufforderung, also auch die dafür bestimmenden Gründe, im sodann folgenden Entziehungsverfahren geltend machen sowie den (allenfalls) ergangenen Entziehungsbescheid (auch) aus diesen Gründen im Rechtsmittelweg bekämpfen kann. Aus dem akzessorischen Charakter einer Entziehung nach § 91 Abs 2 GewO 1994 folgt aber auch, dass diese nicht auf einen Entziehungstatbestand gegründet werden darf, der nicht Gegenstand der vorausgegangenen Aufforderung war. Durch die Aufforderung nach § 91 Abs 2 GewO 1994 wird die Sache des Entziehungsverfahrens festgelegt, welche auch die in dieser Aufforderung angeführten für die Entfernung der genannten natürlichen Person bestimmenden Gründe umfasst. Es steht dem Verwaltungsgericht daher nicht zu, nach der Aufforderung gemäß § 91 Abs 2 GewO 1994 die Gründe, aus denen die Entfernung einer Person mit maßgebendem Einfluss für erforderlich erachtet wurde, auszutauschen. Dies würde nämlich, weil nur die im Entziehungsbescheid genannten Gründe überprüfbar sind, dazu führen, dass die nicht gesondert anfechtbare Aufforderung und vor allem die dafür bestimmend gewesenen Gründe keiner rechtlichen Kontrolle unterlägen, was dem Rechtsschutzbedürfnis des Gewerbetreibenden zuwider liefe.

Der vom VwGH aufgestellte Grundsatz, dass das Verwaltungsgericht angesichts der Bedeutung des persönlichen Eindrucks für die nach § 26 Abs 1 GewO 1994 vorzunehmende Prognosebeurteilung auf Grund des bestehenden pflichtgemäßen Ermessens gehalten ist, gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen, trifft auch in Rechtssachen gemäß § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 zu, da die gegenständlich maßgebliche Prognose inhaltsgleich mit der Prognose zu § 26 Abs 1 GewO 1994 ist. Zwar hat das Verwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache keine von der Einschätzung der belangten Behörde abweichende Prognoseentscheidung vorgenommen, jedoch hat es unter Berücksichtigung des gegen diese Prognoseentscheidung gerichteten Vorbringens des Revisionswerbers eine solche selbst vorgenommen. Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Auf den Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung kann zwar verzichtet werden, was dann angenommen werden kann, wenn der Beschwerdeführer keinen Verhandlungsantrag im Sinn des § 24 Abs 3 VwGVG stellt. Ein schlüssiger Verzicht liegt aber nach der hg Judikatur nicht vor, wenn eine unvertretene Partei weder über die Möglichkeit einer Antragstellung belehrt wurde, noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von dieser Möglichkeit hätte wissen müssen.