WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

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Mit der Richtlinie über bestimmte Vorschriften für Schadenersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union werden auf europäischer Ebene Regelungen zur Erleichterung von Schadenersatzklagen eingeführt und gleichzeitig die nationalen Rechtsvorschriften im Bereich des Schadenersatzes bei Kartellverstößen harmonisiert. Das liefert den Anstoß auf allgemeiner Ebene über das Verhältnis von privater und öffentlicher Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht nachzudenken. Das erscheint auch deshalb erforderlich, um der Wechselwirkung zwischen öffentlicher und privater Rechtsdurchsetzung Rechnung zu tragen. Gleichzeitig ergeben sich daraus auch konkrete Folgerungen für die Umsetzung der Vorschriften in das nationale Recht. Der Beitrag ist eine erweiterte und um Nachweise ergänzte Fassung der Antrittsvorlesung, die ich am 12. 3. 2015 an der WU Wien gehalten habe.

Mit der E 6 Ob 97/15f bestätigte der OGH den Bescheid der Übernahmekommission vom 18.03.2015, GZ 2014/1/8-74. Ein Hauptanliegen bestand in der Sache wohl darin, einen angemessenen Ausgleich zwischen einer schwellenfreien Beteiligung von Minderheitsaktionären in einer Publikumsgesellschaft und einer Gruppe von gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern iSv § 1 Z 6 ÜbG zu finden. Diese nicht einfache Aufgabe ist sowohl dem OGH als auch der Übernahmekommission im konkreten Fall gelungen. Die beiden Entscheidungen haben aber auch deutlich gemacht, dass es sowohl innerhalb des ÜbG bei den Legaldefinitionen „gemeinsames Vorgehen“, „kontrollierende Beteiligung“ sowie „gesicherte Sperrminorität“ als auch im Verhältnis zur börsenrechtlichen Beteiligungspublizität sichtbare Bruchlinien gibt, die Anlass zu rechtspolitischen Überlegungen geben.

Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein Geschäftsraummietvertrag über die Vermietung einer Supermarktfläche in einem Einkaufszentrum eine Klausel enthält, die dem Mieter das Recht einräumt, der Vermietung von Gewerbeflächen in diesem Einkaufszentrum durch den Vermieter an andere Mieter zu widersprechen, für sich genommen nicht bedeutet, dass dieser Vertrag eine Einschränkung des Wettbewerbs iS dieser Bestimmung bezweckt. Geschäftsraummietverträge wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, bezüglich deren sich nach einer vertieften Prüfung des wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs, in dem sie stehen, sowie der Besonderheiten des betreffenden relevanten Marktes erweist, dass sie erheblich zu einer möglichen Abschottung dieses Marktes beitragen, können als Vereinbarungen angesehen werden, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs iS von Art 101 Abs 1 AEUV „bewirken“. Die Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags zu dieser Abschottung hängt ua von der Stellung der Vertragspartner auf diesem Markt und der Laufzeit dieses Vertrags ab.

Art 20 Abs 2 der RL 2002/22/EG (UniversaldienstRL) ist dahin auszulegen, dass eine Änderung der Entgelte für die Bereitstellung elektronischer Netz- oder Kommunikationsdienste gem einer Entgeltanpassungsklausel, die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens, das diese Dienste anbietet, enthalten ist und vorsieht, dass eine solche Änderung anhand eines von einer staatlichen Stelle ermittelten objektiven Verbraucherpreisindex erfolgt, keine „Änderung der Vertragsbedingungen“ iS dieser Bestimmung darstellt, die den Teilnehmer berechtigt, seinen Vertrag ohne Zahlung von Vertragsstrafen zu widerrufen.

Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Rechtslage entgegensteht, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass innerstaatliche Vorschriften zur Regelung der Frage fehlen, wie ein nationales Gericht in den bei ihm anhängigen Rs dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs eine nationale Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist, und zum anderen durch das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften, nach denen das fragliche Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist, sofern das fragliche nationale Gericht aufgrund einer solchen innerstaatlichen Rechtsvorschrift daran gehindert wäre, sicherzustellen, dass der Vorrang des Unionsrechts ordnungsgemäß gewährleistet wird, indem es im Rahmen seiner Zuständigkeiten alle hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreift.

Auch die Auflösung eines Lehrvertrages innerhalb der Probezeit kann einen Diskriminierungstatbestand iSd GlBG erfüllen. Der zu ersetzende Vermögensschaden ist nicht mit dem Verdienstentgang bis zum Ende der Probezeit begrenzt. Der Arbeitgeber trägt vielmehr die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass er das Arbeitsverhältnis auch ohne verbotene Diskriminierung (hier: Schwangerschaft) innerhalb der Probezeit beendet hätte. Der Ersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung wird nicht schon mit dem Ersatz des Verdienstentganges abgegolten. Eine Diskriminierung wegen Schwangerschaft bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat besonderes Gewicht. Ein Entschädigungsbetrag von Euro 1.700,- erscheint angemessen.

Legt ein Kollektivvertrag das Mindestentgelt in Euro-Beträgen fest, so ist das als Geldzahlungsgebot zu verstehen. Eine Anrechnung von Sachbezügen kommt ohne Rücksicht auf deren Günstigkeit nicht in Betracht. Nur der Kollektivvertrag selbst kann diesbezüglich etwas anderes vorsehen.

Wird der Zugang zum Intranet des Arbeitgebers allen extern beschäftigten Arbeitnehmern verweigert, liegt keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung eines davon auch betroffenen Behinderten. Die in § 6 Abs 1a BEinstG festgelegte Förderungspflicht des Arbeitgebers dient der Ergänzung des Diskriminierungsverbotes. Eine eigenständige mit Schadenersatzpflichten verbundene Förderpflicht ergibt sich daraus nicht.

Die Absätze des § 23 ÜbG sind zueinander nicht subsidiär idS, dass Abs 2 lediglich einen „Ergänzungstatbestand“ enthält bzw eine im Vergleich zu Abs 1 „schwächere“ bzw „weniger weitreichende Rechtsfolge“ vorsieht. Die Absprache iSd § 1 Z 6 ÜbG erfasst vertragliche Vereinbarungen im rechtlichen Sinn und Abstimmungsvorgänge, die zu einer faktischen Bindung führen; sie muss daher weder klagbar noch rechtlich durchsetzbar sein. Die Absprache und die Zusammenarbeit der Rechtsträger müssen auf die Erlangung der materiellen Kontrolle über die Zielgesellschaft gerichtet sein. Außerdem muss die Absprache objektiv zur Kontrollerlangung/-ausübung bzw Verhinderung eines Übernahmeangebots geeignet sein, weil es andernfalls zu einer uferlosen Ausweitung des § 1 Z 6 ÜbG käme. Für Kontrolle iSd § 1 Z 6 ÜbG muss nicht die formelle Kontrollschwelle (§ 22 Abs 2 ÜbG) überschritten werden. Eine Absprache über die Ausübung von Stimmrechten bei der Aufsichts-/Verwaltungsratswahl hat nicht die Beherrschung iSd § 1 Z 6 erster Satz ÜbG der Zielgesellschaft zum Ziel, wenn die beteiligten Rechtsträger mit der Wahl nicht die Absicht verfolgen, die Geschicke der Gesellschaft gemeinsam zu lenken oder deren Geschäftspolitik nachhaltig zu beeinflussen. Eine Absprache über Beschlussgegenstände, die § 1 Z 6 ÜbG nicht anführte, löst dessen Vermutung nicht aus (hier: Absprache über Satzungsänderungen). Eine Absprache iSd § 1 Z 6 ÜbG ist per se keine ausreichende Grundlage für eine einseitige Zurechnung, wenn daraus – wie im vorliegenden Sachverhalt – noch keine Möglichkeit zur einseitigen Einflussnahme resultiert, sind Absprachen doch auf ein gemeinsames Zusammenwirken gerichtet. Für die Zurechnung gem § 23 Abs 2 erster Satz ÜbG genügt nicht, dass ein Rechtsträger auf die Stimmrechtsausübung in irgendeiner Weise Einfluss nehmen kann. Bei § 23 Abs 2 Z 2 ÜbG hat der Gesetzgeber übersehen, eine tatbestandliche Einschränkung dahin vorzunehmen, dass an den Bevollmächtigten nur zuzurechnen ist, wenn die Stimmrechte ohne ausdrückliche Weisung des Vollmachtgebers ausgeübt werden können. Daher ist nicht einseitig zuzurechnen, wenn im Innenverhältnis eine Abstimmungsanweisung vorgesehen ist, die dem Bevollmächtigten keine Entscheidungsbefugnis einräumt, sehr wohl aber, wenn der Bevollmächtigte bei der Abstimmung frei ist. Das „gemeinsame Vorgehen“ (§ 1 Z 6 iVm § 23 Abs 1 ÜbG) lässt auch im Rahmen der Bestimmung des § 92 Z 7 BörseG kein abweichendes Verständnis zu. Die ÜbK ist nicht Partei des Rechtsmittelverfahrens. Beschränkt sie sich nicht auf die bloße Abfassung des Vorlageberichts oder bloß formale Angaben oder Hinweise (etwa auf Fundstellen im Akt oder Hinweise zum Verfahrensverlauf), sind die Parteien zu einer weiteren Äußerung berechtigt. Der OGH hat, unabhängig von einer Zustellung durch die ÜbK, die Äußerung der ÜbK den Parteien neuerlich mit der ausdrücklichen Einräumung der Möglichkeit einer Äußerung zuzustellen.

Solange die Organstellung nicht beendet ist, obliegt die Beendigung des Anstellungsvertrags eines GmbH-Geschäftsführers grundsätzlich der Generalversammlung. Die Organisation der GmbH, die durch Konkurseröffnung aufgelöst ist (§ 84 Z 4 GmbHG), bleibt im Konkurs gewahrt. Die Organe nehmen ihre Funktionen jedoch nur soweit wahr, als diese nicht vom Insolvenzverwalter verdrängt werden oder deren Ausübung dem Zweck des Konkurses zuwiderliefe. Die Befugnisse der Gesellschaftsorgane werden somit durch die Befugnisse des Insolvenzverwalters überlagert, sodass der Insolvenzverwalter, der die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers ausübt (§ 25 Abs 1 IO), auch Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zur Auflösung bringen kann.

Selbst ein marktbeherrschender Unternehmer unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang; er kann vielmehr aus sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluss ablehnen. Dieser Grundsatz gilt sowohl für das österreichische als auch das europäische Wettbewerbsrecht. § 5 Abs 1 Z 3 KartG umfasst den persönlichen Schutz von Vertragspartnern, Art 102 lit c AEUV den Schutz von Handelspartnern des marktbeherrschenden Unternehmers. Nach der Rsp des OGH zum Missbrauchstatbestand des KartG und nach der Rsp des EuGH zu jenem nach europäischem Wettbewerbsrecht fallen potentielle Kunden des marktbeherrschenden Unternehmers nicht in den Anwendungsbereich der beiden Diskriminierungstatbestände. Weigert sich ein Hersteller sachlich nicht gerechtfertigt, eine alle qualitativen Auswahlkriterien erfüllende Werkstatt in das Netz seiner zugelassenen Werkstätten aufzunehmen, so führt dies dazu, dass sein selektives Vertriebssystem kein qualitatives mehr ist, sondern ein quantitatives-selektives. Das bedeutet aber nicht automatisch, dass dieses kartellrechtswidrig ist. Selbst wenn ein quantitativ-selektives Vertriebssystem unter Art 101 Abs 1 AEUV fällt, besteht die Möglichkeit einer Gruppenfreistellung, wenn die Marktanteile des autorisierten Netzes unter 30 % liegen. Die Feststellungsbefugnis nach § 28 Abs 2 KartG bezieht sich nur auf den Bereich des KartG, sodass weder ein Verstoß gegen Art 101 AEUV noch die Nichterfüllung der „Freistellungsvoraussetzungen der GruppenfreistellungsVO“ vom Kartellgericht festgestellt werden darf.

Unter dem Begriff „Unternehmen“ ist jede selbstständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen zu verstehen. Es wird eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde gelegt, basierend auf der Art der ausgeübten Tätigkeit und nicht der Eigenschaften desjenigen, der sie ausübt. Einrichtungen, die mit der Verwaltung gesetzlicher Kranken- und Rentenversicherungssysteme betraut sind, verfolgen einen rein sozialen Zweck und üben keine wirtschaftliche Tätigkeit aus, wenn sie nur die Gesetze anwenden und keine Möglichkeit haben, auf die Höhe der Beiträge, die Verwendung der Mittel sowie die Bestimmung des Leistungsumfangs Einfluss zu nehmen. Die zur Abgrenzung der sozialen von der wirtschaftlichen Tätigkeit gesetzlicher Krankenkassen angewandten Kriterien lassen sich wie folgt zusammenfassen: Mitwirkung an der Verwaltung eines Systems der sozialen Sicherheit, Verwirklichung des Grundsatzes der Solidarität, keine Gewinnerzielungsabsicht, gesetzlich bestimmte Beiträge und gesetzlich bestimmte, im Wesentlichen gleiche Pflichtleistungen, Unabhängigkeit der Leistungen von den Beiträgen. Die Fusionskontrolle als Strukturkontrolle erfasst nur Vorgänge, die zu einer dauerhaften Änderung der Marktstruktur führen. Diese Prognose hat ex ante zu erfolgen. Die Europäische Kom nimmt im Rahmen der FKVO eine dauerhafte Veränderung an, wenn der Erwerbsvorgang unbefristet ist. Eine bloß theoretische Kündigungsmöglichkeit ist unerheblich. Bei vertraglichen Vereinbarungen, die befristet sind, verlangt sie eine Vertragsdauer von mindestens zehn Jahren, im Einzelfall wurden auch acht Jahre als ausreichend gesehen. Kürzere Zeiträume können dann zu dauerhaften Änderungen führen, wenn sie verlängert werden können und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Verlängerung besteht.

Die Frage der Marktabgrenzung ist grundsätzlich eine Tatfrage, soweit es sich dabei um die Feststellung objektiv überprüfbarer Abgrenzungskriterien handelt, und lediglich insoweit eine Rechtsfrage, als es um die Bewertung der der Marktabgrenzung zugrunde liegenden Methode geht. Der sog „SSNIP-Test“ ist grundsätzlich eine geeignete Methode. Die Ergebnisse der Anwendung einer grundsätzlich geeigneten Methode sind dem nicht bekämpfbaren Tatsachenbereich zuzuordnen. Einzelfragen in der Anwendung einer grundsätzlich geeigneten Methode zur Marktabgrenzung sind im Beweisverfahren mit dem Erstgericht und dem Sachverständigen abzuklären und führen für sich genommen weder dazu, dass die gewählte Methode an sich ungeeignet wird, noch dazu, dass Detailaspekte der Methode im Rahmen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bekämpfbar werden.

Ist keine Erschöpfung des Markenrechts eingetreten, besteht der Auskunftsanspruch nach § 55a MSchG grundsätzlich auch beim Vertrieb von Originalware. Der Auskunftsanspruch kann jedoch wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen sein, wenn eine bloß einmalige Rechtsverletzung vorlag, die zu keinen schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen für den Markeninhaber geführt hat, und die Bekanntgabe der Bezugsquelle zur Gefahr der Marktabschottung auch in Bezug auf erschöpfte Originalware führte.

In den ErläutRV zur Genehmigung des Abschlusses der Aarhus-Konvention wird angemerkt, dass das Übereinkommen einer unmittelbaren Anwendbarkeit im innerstaatlichen Rechtsbereich nicht zugänglich ist (vgl 654 BlgNR XXII. GP 2). Subjektive Rechte können daher vom Beschwerdeführer aus diesem Übereinkommen mangels dessen unmittelbarer Anwendbarkeit im innerstaatlichen Recht nicht abgeleitet werden. In seinem Urteil vom 8. März 2011, C-240/09 hat der EuGH ausgesprochen, dass Art 9 Abs 3 der „Aarhus-Konvention“ keine klare und präzise Verpflichtung enthalte, die die rechtliche Situation Einzelner unmittelbar regeln könnte, und die Durchführung und Wirkung dieser Vorschrift vom Erlass eines weiteren Rechtsaktes abhänge. Es sei Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Aus dem Tenor des Urteils des EuGH ist hervorzuheben, dass das vorlegende Gericht „das Verfahrensrecht“ in Bezug auf die Voraussetzungen, die für die Einleitung eines verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Überprüfungsverfahrens vorliegen müssen, „soweit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art 9 Abs 3 dieses Übereinkommens (Aarhus-Konvention) als auch mit dem Ziel eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes für die durch das Unionsrecht verliehenen Rechte auszulegen“ habe, um es einer Umweltschutzorganisation „zu ermöglichen, eine Entscheidung die am Ende eines Verwaltungsverfahrens ergangen sei, das möglicherweise im Widerspruch zum Umweltrecht der Union stehe, vor einem Gericht anzufechten“. In diesem Zusammenhang ist der belangten Behörde darin beizupflichten, dass das von ihr anzuwendende Verfahrensrecht, nämlich die Bestimmungen insb der §§ 10 Abs 2 und 27 NÖ NSchG 2000, einer Auslegung, die dem Beschwerdeführer zur Parteistellung in einem Verfahren nach § 10 NÖ NSchG 2000 verhülfe, nicht zugänglich ist. Darüber hinaus lag dem angefochtenen Bescheid gerade nicht die Konstellation zugrunde, dass der Beschwerdeführer eine „am Ende eines Verwaltungsverfahrens“ ergangene Entscheidung anzufechten versuchte; vielmehr wurde mit dem angefochtenen Bescheid ein Antrag des Beschwerdeführers auf Einleitung einer Naturverträglichkeitsprüfung zurückgewiesen. Mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der Aarhus-Konvention auf den vorliegenden Beschwerdefall kommt auch der in der Beschwerde referierten Spruchpraxis des Aarhus Compliance Committee keine Bedeutung für die hier zu treffende Entscheidung zu.

Bei einem Verfahren nach § 138 Abs 2 WRG 1959 handelt es sich ausschließlich um ein Verfahren zwischen der Wasserrechtsbehörde und denjenigen Personen, denen eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung oder eine unterlassene Arbeit zur Last fällt. Dritte Personen haben in einem solchen Verfahren keine Parteistellung. Parteistellung im wasserpolizeilichen Auftragsverfahren hätte den beschwerdeführenden Parteien lediglich ein nach § 138 Abs 1 iVm § 138 Abs 6 WRG 1959 gestellter Antrag vermittelt. Das in § 138 Abs 1 WRG 1959 ausdrücklich geforderte Verlangen eines Betroffenen („wenn der Betroffene es verlangt“) bedeutet nichts anderes, als dass der Betroffene einen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages zu stellen hat. Dabei bleibt jedoch zu beachten, dass ein von Amts wegen im Einparteienverfahren erlassener Bescheid im wasserpolizeilichen Auftragsverfahren gegenüber einem Betroffenen nach § 138 Abs 6 WRG 1959 keine Wirkung hat. Ein Betroffener kann jederzeit einen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages stellen. An diesem Ergebnis vermag auch die Zustellung zuletzt des nunmehr angefochtenen Bescheides an die zweitbeschwerdeführende Partei durch die belangte Behörde nichts zu ändern. Die förmliche Zustellung einer Bescheidausfertigung an eine Nichtpartei begründet nämlich nicht deren Parteistellung. Es kommt immer entscheidend darauf an, ob den Betreffenden aufgrund der Verwaltungsvorschriften die Stellung einer Partei zukommt.

Bescheide nach § 56 AVG sind all jene hoheitlichen Erledigungen von Verwaltungsbehörden, durch die in bestimmten einzelnen Angelegenheiten der Verwaltung gegenüber individuell bestimmten Personen in einer förmlichen Weise über Rechtsverhältnisse materiellrechtlicher oder formellrechtlicher Art abgesprochen wird, sei es, dass Rechtsverhältnisse festgestellt, sei es, dass sie gestaltet werden. Behördliche Erledigungen, die weder ein Rechtsverhältnis feststellen noch gestalten, können keine Bescheide im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes sein. Ob ein Bescheid vorliegt, ist ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, also danach, ob für jedermann erkennbar ist, dass es sich um einen Bescheid handelt und daher auch, welcher Behörde das betreffende Schriftstück zuzurechnen ist, unabhängig von der subjektiven Kenntnis des Adressaten dieses Schriftstückes. Auf die ausdrückliche Bezeichnung einer Erledigung als Bescheid kann nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Spruch eindeutig ergibt, dass die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat, sondern auch, dass sie normativ eine Angelegenheit des Verwaltungsrechts entschieden hat. Der normative Inhalt muss sich aus der Formulierung der behördlichen Erledigung und auch aus der Form der Erledigung ergeben.