WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

ISSN 0930-3855(Print)
ISSN 1864-3434 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/wbl/29/3

Über die Reform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird seit Jahrzehnten diskutiert. Das GesbR-Reformgesetz bietet eine umfassende Erneuerung dieser Gesellschaftsform und bezieht partiell auch das Recht der eingetragenen Personengesellschaften ein. Die Initiative leistet einen wichtigen Beitrag zu dem Anliegen des Bundesministeriums für Justiz, das österr Zivilrecht „mit der gebotenen Umsicht, Augenmaß und Zurückhaltung“ zu erneuern. Der vorliegende Beitrag nimmt insb auch zu sensiblen Themen Stellung.

Die kartellrechtliche passing-on defense wurde durch § 37a Abs 1 S 2 KartG in Österreich erstmals gesetzlich angesprochen aber nicht vollständig geregelt. Selbiges gilt auch für dessen Vorbild, den deutschen § 33 Abs 3 S 2 GWB. Art 13 der aktuellen RL zu Schadenersatzklagen bei Kartellverstößen sieht die Zulässigkeit der passing-on defense vor. Der Beitrag untersucht die Frage anhand allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze und europäischer Einflüsse. Er zeigt damit auch die Ausgangslage im anstehenden nationalen Umsetzungsprozess auf. Auszugehen ist von einer Unterteilung in drei Beurteilungsstufen. Die erste entspricht der Schadensminderungsobliegenheit, die zweite überobligatorischen Leistungen und die dritte steht überdies wirtschaftlichen Erwartungshaltungen entgegen. Im dritten Fall kann die passing-on defense nicht wirksam erhoben werden.

1. Art 1 lit b und Art 3 lit a der VO (EG) Nr 469/2009 sind dahin auszulegen, dass sie die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für einen Wirkstoff nicht grundsätzlich ausschließen, wenn dieser Wirkstoff mit anderen zur Zusammensetzung eines Arzneimittels gehörenden Wirkstoffen kovalent verbunden ist. 2. Art 3 lit b der VO Nr 469/2009 ist dahin auszulegen, dass er der Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für einen Wirkstoff entgegensteht, dessen therapeutische Wirkung nicht zu den von der Genehmigung für das Inverkehrbringen erfassten Anwendungsgebieten gehört. Art 1 lit b der VO Nr 469/2009 ist dahin auszulegen, dass ein mittels einer kovalenten Bindung an einen Polysaccharid-Antikörper konjugiertes Trägerprotein nur dann als „Wirkstoff“ iS dieser Bestimmung eingestuft werden kann, wenn nachgewiesen ist, dass es eine eigene pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung ausübt, die von den Anwendungsgebieten der Genehmigung für das Inverkehrbringen erfasst wird; es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies anhand aller den Ausgangsrechtsstreit kennzeichnenden tatsächlichen Umstände zu prüfen.

Art 5 Nr 3 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass im Fall der Geltendmachung einer Verletzung von Urheber- und verwandten Schutzrechten, die vom MS des angerufenen Gerichts gewährleistet werden, dieses Gericht in Anknüpfung an den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs für eine Klage auf Schadensersatz wegen Verletzung dieser Rechte durch die Veröffentlichung von geschützten Lichtbildern auf einer in seinem Bezirk zugänglichen Website zuständig ist. Dieses Gericht ist nur für die E über den Schaden zuständig, der im Hoheitsgebiet des MS verursacht worden ist, zu dem es gehört.

Art 71 Abs 1 lit a Ziff i der VO (EWG) Nr 1408/71, in der durch die VO (EG) Nr 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die VO (EG) Nr 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998, ist dahin auszulegen, dass ein Grenzgänger, der unmittelbar im Anschluss an die Beendigung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses bei einem Arbeitgeber in einem MS in Teilzeit bei einem anderen Arbeitgeber in demselben MS beschäftigt wird, als kurzarbeitender Grenzgänger iS dieser Vorschrift anzusehen ist.

Eine Konkurrenzklausel, die zum einen den Zeitraum eines Jahres überschreitet und zum anderen die Höhe der Karenzabgeltung auf die Hälfte des zuletzt gebührenden Entgelts beschränkt, ist nur relativ unwirksam. Die Annahme einer absoluten Nichtigkeit würde die vom Gesetz beabsichtigte Schutzwirkung in ihr Gegenteil verkehren. Der Arbeitnehmer, der die unwirksame Konkurrenzklausel eingehalten hat, kann für die Dauer eines Jahres die vereinbarte Karenzabgeltung verlangen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Rechtswidrigkeit der Vereinbarung wusste oder wissen musste.

In Gemeindeordnungen enthaltene Vorschriften über die Vertretung der Gemeinden enthalten nicht bloße Organisationsvorschriften über die interne Willensbildung, sondern Einschränkungen der Vertretungsmacht des Bürgermeisters. Ein vom Bürgermeister ohne Vertretungsmacht vorgenommenes Rechtsgeschäft kann nachträglich genehmigt und geheilt werden. Anders als eine Entlassung kann eine vom Bürgermeister ausgesprochene Kündigung durch das zuständige Gemeindeorgan rückwirkend genehmigt werden. Das ist aber nur zulässig, wenn diese Genehmigung so rechtzeitig erfolgt, dass dem Arbeitnehmer die Kündigungsfrist zum beabsichtigten Kündigungstermin zur Gänze gewahrt bleibt. Das gilt auch für den Fall, dass die Genehmigung um nur wenige Tage verspätet erfolgt.

Der Ausschluss eines Anspruches des Arbeitgebers auf Rückersatz von Ausbildungskosten bei begründetem Austritt des Arbeitnehmers gilt auch für den Fall des Austritts wegen Mutterschaft.

§ 82 GmbHG statuiert eine umfassende Vermögensbindung und nicht nur einen Schutz der Kapitaleinlagen. Die §§ 82 ff GmbHG sind nicht schadenersatz- oder bereicherungsrechtlicher, sondern gesellschaftsrechtlicher Natur; sie zielen darauf ab, das Gesellschaftsvermögen im Gläubigerinteresse vor ungehinderten Rückflüssen an die Gesellschafter zu sichern. Maßgeblich ist daher lediglich, dass dem Gesellschafter etwas zufließt, das einem außenstehenden Dritten in dieser Form, ohne gegen den Sorgfaltsmaßstab der Geschäftsführer zu verstoßen, nie gewährt worden wäre. Normadressaten des Verbots des § 82 GmbHG sind die Gesellschaft und der Gesellschafter; ehemalige Gesellschafter, sofern die Leistung im Hinblick auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung erbracht wird. Leistungen an Dritte sind einem Gesellschafter zuzurechnen, wenn die Leistung an den Dritten zugleich eine Leistung an den Gesellschafter ist oder der Dritte eine Stellung einnimmt, die jener eines Gesellschafters gleichkommt. Jedenfalls darunter fallen Leistungen an Dritte, die vom wirtschaftlichen Ergebnis her gesehen dem Gesellschafter zugute kommen. Außerhalb dieser Fälle sind Dritte jedenfalls rückgabepflichtig bei Kollusion, grober Fahrlässigkeit und wenn ihnen der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (hier: Darlehen dient der Finanzierung des Anteilserwerbs durch die Zielgesellschaft) positiv bekannt ist. Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt auch dann vor, wenn die Zielgesellschaft nicht bloß eine fremde Verbindlichkeit sichert, sondern selbst einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel für den Anteilserwerb zur Verfügung zu stellen. Ein Verstoß gegen § 82 GmbHG zieht absolute, von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich.

Aus dem Auftrag des § 27 Abs 2 PSG, das Gericht habe (auch) von Amts wegen aus wichtigem Grund abzuberufen, ist zu schließen, dass dieses sich unabhängig davon, ob sich auch andere Stellen mit der Abberufung aus wichtigem Grund auseinandersetzen, bei Vorliegen von Indizien für einen wichtigen Grund damit beschäftigen muss. Die gerichtliche Zuständigkeit, Mitglieder des Stiftungsvorstands abzuberufen, ist jedenfalls dann nicht subsidiär gegenüber der Abberufung durch das dazu berufene Stiftungsorgan, wenn dieses noch keine Entscheidung getroffen hat.

Der Unterlassungsanspruch gem Art 6 Abs 1 Rom II-VO ist nach dem jeweiligen Marktortrecht zu beurteilen. Der Veröffentlichungsanspruch ist nach jenem Recht zu beurteilen, das auch für den Unterlassungsanspruch maßgebend ist. Die Rom II-VO enthält keine ausdrückliche Regelung, ob die Klagebefugnis von Mitbewerbern verfahrens- oder materiellrechtlich zu qualifizieren ist. Sollte es für das Ergebnis des Rechtsstreits tatsächlich auf die materiell- oder verfahrensrechtliche Qualifikation der Klagebefugnis ankommen, wäre ein Vorabentscheidungsersuchen zu Art 15 Rom II-VO erforderlich.

Um sich erfolgreich auf ein älteres Kennzeichenrecht iSd Art 8 Abs 4 GMV berufen zu können, müssen kumulativ vier Voraussetzungen erfüllt sein: Das Zeichen muss im geschäftlichen Verkehr benutzt werden, von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung sein, nach dem Recht des MS erworben sein, in dem das Zeichen vor dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke benutzt wurde, und schließlich muss es seinen Inhaber die Befugnis verleihen, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen. Um die tatsächliche Wichtigkeit des geltend gemachten Zeichens im betreffenden Gebiet festzustellen, ist nicht lediglich eine rein formale Würdigung vorzunehmen, sondern es sind die Auswirkungen dieses Zeichens im fraglichen Gebiet entsprechend seiner Benutzung als unterscheidungskräftiges Element zu prüfen. Die wirtschaftliche Bedeutung ist nach der Dauer, während der es seine Funktion im geschäftlichen Verkehr erfüllt hat, der Intensität seiner Benutzung, nach dem Kreis der Adressaten – nämlich Verbraucher, Wettbewerber und sogar Lieferanten, – denen das fragliche Zeichen als unterscheidungskräftiges Element bekannt ist, oder nach der Verbreitung des Zeichens, etwa über Werbung und Internet, zu bewerten. Ein Zeichen ist in dem maßgeblichen Gebiet von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung, wenn sich eine Wirkung nicht auf einen geringen Teil dieses Gebiets wie zB im allgemeinen eine Stadt oder eine Provinz beschränkt.

Im vorliegenden Verfahren der Feststellung von Kosten nach § 69 Abs 1 und § 79 GWG 2011 war eine Unabhängigkeit nach Art 39 Abs 4 lit b der RL 2009/73 in Form einer Unabhängigkeit von Marktinteressen bzw von anderen öffentlichen oder privaten Einrichtungen nicht sichergestellt. Da die belangte Behörde nicht den Vorgaben des Art 39 Abs 4 lit b der RL 2009/73 entspricht, ist sie als unzuständig anzusehen.

Die Ausschreibung legt – gemeinsam mit den Ausschreibungsunterlagen – den wesentlichen Gegenstand des Verfahrens fest. Eine gesonderte Anfechtung der Ausschreibungsbedingungen ist nicht vorgesehen, eine allfällige Rechtswidrigkeit kann daher nur, wenn diese auf die im Verfahren ergangene bescheidmäßige Enderledigung durchschlägt, mit einem gegen diesen Bescheid erhobenen Rechtsmittel geltend gemacht werden. Sie ist damit ein gesetzlich vorgesehener besonderer Verfahrensschritt iSd § 39 Abs 2 AVG im Verfahren zur Frequenzzuteilung nach § 55 TKG 2003. Die Ausschreibungsbedingungen treffen keine Enderledigung über die Frequenzzuteilung, die Auswirkungen auf den „betreffenden Markt“ haben könnte und stellen demnach keine Vollziehungshandlung iSd § 128 TKG 2003 dar. Es handelt sich bei den Ausschreibungsbedingungen aber auch nicht – in gebotener richtlinienkonformer Auslegung des § 128 TKG 2003 – um eine Maßnahme, die von der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde nach der Rahmenrichtlinie oder den Einzelrichtlinien getroffen würde. § 55 TKG 2003 sieht für knappe Frequenzen vor, dass diese demjenigen Antragsteller zuzuteilen sind, der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet, was durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts festgestellt wird. Damit hat der Gesetzgeber die Vergabe dieser Frequenzen in einem wettbewerbsorientiertem Auswahlverfahren iSd Art 5 Abs 4 der Genehmigungsrichtlinie als Regelfall vorgesehen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in dem Urteil vom 21. März 2013, C-375/11, Belgacom ua, Rdn 52, festgehalten, dass die Festsetzung eines Entgelts für die Nutzungsrechte von Funkfrequenzen „anhand der durch Versteigerung ermittelten Beträge eine geeignete Methode für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen darstellt.“ Die Ansicht, dass die Telekom-Control-Kommission die Auktion so hätte gestalten müssen, dass bei nur drei Bietern in jedem Fall jeder der Bieter Spektrum auch dann hätte erwerben können, wenn er kein über das Mindestgebot hinausgehendes Gebot abgegeben hätte, würde einem teilweisen Ausschluss des Wettbewerbs um einzelne Frequenzpakete gleichkommen und damit der Funktion der Versteigerung zuwiderlaufen, die gerade dazu dient, einen Vergleich der Zahlungsbereitschaft für die angebotenen Frequenzpakete zu ermöglichen und damit letztlich den Marktwert dieser Frequenzen zu bestimmen. Es stellt der Grundsatz der ökonomischen Effizienz, wie er in § 55 Abs 2 TKG 2003 für die Zuteilung von Frequenzen durch die Telekom-Control-Kommission (unter anderem) maßgebend ist, nicht auf den „dem Markt für Frequenzen (...) nachgelagerte(n) Markt für mobile Kommunikationsdienste“ ab, sondern bezieht sich ausschließlich auf die Frequenzzuteilung. Mögliche Auswirkungen der Frequenzzuteilung auf den Wettbewerb auf Endkundenmärkten sind im Rahmen der Regulierungsziele nach § 1 TKG 2003 bzw Art 8 der Rahmenrichtlinie zu berücksichtigen. Ein Auktionsdesign für die Vergabe von Frequenzen in einem wettbewerbsorientierten Auswahlverfahren hat sich nicht an der Zielsetzung zu orientieren, bestehenden Mobilnetzbetreibern in jedem Fall ausreichende Frequenzzuteilungen für den Fortbestand des jeweiligen Unternehmens zu garantieren. Den gemäß § 1 TKG 2003 zu beachtenden Regulierungszielen, insbesondere der Wettbewerbssicherung und der Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen, kann gegebenenfalls auch durch den Markteintritt neuer Anbieter oder auch durch andere wettbewerbssichernde Maßnahmen Rechnung getragen werden. Dass ein Frequenznutzungsentgelt höher ausgefallen ist, als es die Parteien erwartet haben, vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen; es ist auch kein Indiz dafür, dass es über dem „Marktwert“ der Frequenzen liege, dient doch die Versteigerung gerade dazu, die Zahlungsbereitschaft der Bieter und damit den Marktwert der Frequenzen zu bestimmen. Unterschiedliche Bewertungen von Frequenznutzungsrechten, sowohl im zeitlichen als auch im internationalen Vergleich, sind auch weder unüblich noch überraschend. Es handelt sich bei den Versteigerungsregeln um einen gesetzlich vorgesehenen (§ 55 Abs 9 TKG 2003) besonderen Verfahrensschritt iSd § 39 Abs 2 AVG im Verfahren zur Frequenzzuteilung nach § 55 TKG 2003. Die Versteigerungsregeln ziehen keine Rechtswirkungen nach sich, die über jene der Ausschreibungsunterlagen hinausgehen. Der Gesetzgeber hat der Verhinderung von Kollusion im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens wesentliche Bedeutung beigemessen. Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die Telekom-Control-Kommission ein Auktionsdesign gewählt hat, das in besonderem Maße möglichem kollusivem Verhalten entgegensteht, und dazu auch die Informationsweitergabe im Bietprozess im Hinblick auf die Notwendigkeit, möglichem kollusivem Verhalten entgegenzuwirken, gestaltet hat. Ein Abbruch der Auktion (§ 55 Abs 12 TKG 2003) aus dem Grund, dass „die Frequenzallokation ökonomisch unverhältnismäßig“ geworden sei (worunter die bf Partei offenbar versteht, dass die gebotenen Frequenznutzungsentgelte deutlich über der vor der Auktion getroffenen Einschätzung lagen) wäre schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil dies gemäß § 55 Abs 12 TKG 2003 einen wichtigen Grund vorausgesetzt hätte, der den demonstrativ aufgezählten Gründen in § 55 Abs 12 Z 1 bis 4 TKG 2003 gleichwertig wäre; dass die abgegebenen Gebote über den Erwartungen der Parteien lagen, stellt aber keinen wichtigen Grund in diesem Sinne dar. Die Festlegung des konkreten Auktionsdesigns – und damit nicht nur die Entscheidung über die grundsätzliche Art der Versteigerung, sondern auch über Art, Umfang und Zeitpunkt der Information über das Bietverhalten – ist der Telekom-Control-Kommission überantwortet, der dabei – im Rahmen der insbesondere durch § 55 Abs 2 und 9 TKG 2003 gezogenen Grenzen – die Befugnis zukommt, den Gang dieses Teils des Ermittlungsverfahrens nach dem Grundsatz der arbiträren Ordnung iSd § 39 AVG zu bestimmen. Ein Rechtsanspruch der Teilnehmer am Versteigerungsverfahren, dass die Telekom-Control-Kommission ein bestimmtes Auktionsdesign wähle oder bestimmte Informationen zu einem bestimmten Zeitpunkt zugänglich zu machen habe – wodurch im Ergebnis die von der Telekom-Control-Kommission gewählte Auktionsform umgestaltet würde – besteht daher nicht.

Das Mietwagen-Gewerbe ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises auf Grund besonderer Aufträge stattfindet und in der Regel zur Durchführung von Fahrten auf längere Dauer mit entfernteren Fahrtzielen in Anspruch genommen wird, während das Wesen des Taxigewerbes darin liegt, dass Pkw zur Durchführung irgendwelcher, meist kurzer Fahrten innerhalb eines enger umgrenzten Gebietes im Bedarfsfall bereitgehalten werden. Gegenstand des Mietwagen-Gewerbes ist die Personenbeförderung; es handelt sich um Werkverträge, bei welchen für die Festlegung des Entgelts zwischen den Kontrahenten nach der Natur der vom Unternehmer zu erbringenden Leistung der Umfang dieser Leistung im Vordergrund steht. Maßgebend für die Entgeltberechnung ist in erster Linie die gemäß dem erteilten Fahrtauftrag entsprechende Entfernung, über welche die Beförderungsleistung zu erbringen ist. Ob eine Personenbeförderung im Rahmen der Ausübung des Mietwagen- oder Taxigewerbes erfolgt ist, ergibt sich daraus, dass sich der Unternehmer im Falle der telefonischen Anforderung des Fahrzeuges jedenfalls dann nicht darauf berufen kann, in Ausübung des Mietwagengewerbes tätig geworden zu sein, wenn bei der Bestellung ein den Umfang der zu erbringenden Leistung hinreichend bestimmter Fahrtauftrag nicht erteilt wurde (vgl VwGH 26.3.1993, 92/03/0113, mwN; ebenso etwa VwGH 26.4.1995, 94/03/0289). Nicht die Art des Kommunikationsmittels, mit dessen Hilfe es zum Fahrtauftrag kam, ist entscheidend, sondern der Inhalt des erteilten Auftrags, der bereits anlässlich der Bestellung des Fahrzeuges die zu erbringende Beförderungsleistung zumindest nach Anfangs- und Endpunkt zu umschreiben hat (VwGH 15.12.1993, 93/03/0032).

Aus dem Urteil des EuGH vom 4. September 2014, Rs C-474/12, Schiebel Aircraft GmbH, ergibt sich, dass eine generell einen Vorbehalt zugunsten der Staatsbürger eines bestimmten Mitgliedstaates aussprechende Regelung betreffend die Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführenden Gesellschafter von Gesellschaften, die das Gewerbe des Handels mit militärischen Waffen und militärischer Munition und der Vermittlung des Kaufs und des Verkaufs militärischer Waffen und militärischer Munition ausüben wollen (§ 141 Abs 1 Z 2 lit b GewO 1994 zugunsten österreichischer Staatsbürger), dem Unionsrecht widerspricht. Allerdings kann ein Mitgliedstaat – bezogen auf den konkreten Fall – nachweisen, dass eine Inanspruchnahme der in Art 346 Abs 1 lit b AEUV vorgesehenen Ausnahme (somit einer erforderlichen Maßnahme zur Wahrung der wesentlichen Sicherheitsinteressen des Mitgliedstaates) vorliegt; in diesem Fall wäre eine Einschränkung der Grundfreiheiten nach Art 45 und 49 AEUV – nach Möglichkeit durch weniger einschränkende Maßnahmen als die Untersagung der Ausübung des Gewerbes – zulässig. Es ist nicht erkennbar, dass es zur Sicherung der Einhaltung der im Interesse der österreichischen Neutralität erlassenen Bestimmungen des Kriegsmaterialgesetzes notwendig ist, dass die Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder die geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter einer juristischen Person, die das Gewerbe des Handels mit militärischen Waffen ausüben will, die österreichische Staatsbürgerschaft aufweisen, zumal die Missachtung des Kriegsmaterialgesetzes gerichtlich und verwaltungsbehördlich strafbar ist. Ebenso wenig ist zu ersehen, dass die in Einzelfällen vielleicht bestehenden Schwierigkeiten bei der Überprüfung der Zuverlässigkeit von Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, es zu rechtfertigen vermag, juristische Personen, deren vertretungsbefugte Organe nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, schlechthin vom Gewerbe des Handels mit militärischen Waffen auszuschließen. Diesbezüglich ist auf die in Rdn 38 des Urteils des EuGH vom 4. September 2014, Rs C-474/12, Schiebel Aircraft GmbH, beispielsweise angeführten Möglichkeiten weniger einschränkender Maßnahmen hinzuweisen. Aus der zitierten Vorabentscheidung des EuGH ist für den Beschwerdefall abzuleiten, dass die Anwendung der einen generellen Staatsbürgerschaftsvorbehalt für das angemeldete Gewerbe enthaltenden Regelung des § 141 Abs 1 Z 2 lit b GewO 1994 infolge des Anwendungsvorrangs – und der damit verbundenen Verdrängungswirkung – des Unionsrechts zu unterbleiben hat (VwGH 6.9.2012, 2012/09/0086, mwN).

Die Mitgliedstaaten verfügen beim derzeitigen Stand des Unionsrechts über einen gewissen Wertungsspielraum hinsichtlich der Umsetzung des Begriffs der unmittelbar auf Grund des Zugbetriebs anfallenden Kosten in innerstaatliches Recht und seiner dortigen Anwendung. Dieser Spielraum enthebt allerdings nicht davon, dass die Höhe des Entgelts in einer Relation zu den unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallenden Kosten stehen muss (vgl § 67 Abs 1 EisbG). Dies gilt auch für leistungsabhängige Bestandteile iSd § 67 Abs 7 EisbG. Die Behörde hat in ihrem Bescheid eine solche Relation nicht aufgezeigt.