WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

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„Wer viel Geld hat, kann spekulieren, wer wenig Geld hat, darf nicht spekulieren, wer kein Geld hat, muss spekulieren.“ In Zeiten erheblicher Verwerfungen am Kapitalmarkt gewinnen derlei Metaphern brisante Aktualität, wiewohl sie keine Handlungsmaxime bei Vermögensveranlagungen sein sollten. Die Entscheidung, Geld zu veranlagen, sollte vielmehr von der Intention getragen sein, nur soviel Risiko einzugehen, wie es angesichts der eigenen Anlageziele und der zur Verfügung stehenden Mittel vertretbar erscheint. Dieser Tatsache werden sich Anleger allerdings häufig erst dann bewusst, wenn die gewählte Veranlagung nicht die erhoffte Rendite bringt oder unerwartet Verluste einfährt. Zu diesem Zeitpunkt ist es für eine profunde Beschäftigung mit den Grundlagen der gewählten Veranlagung freilich iaR zu spät. Eine Veranlagungsentscheidung setzt vielmehr ausreichendes Fachwissen oder aber eine entsprechende Beratung voraus, wobei in den meisten Fällen eine fachlich ausgewogene Anlageberatung erforderlich sein wird, weil die wenigsten Menschen selbst Finanzexperten sind oder über eine entsprechende Ausbildung verfügen, die es ihnen ermöglicht, eigenständige Veranlagungsentscheidungen zu treffen. Viele wenden sich daher in dieser Situation an einen Anlageberater, den dann die Verpflichtung trifft, den Anleger über die zahlreichen Veranlagungsmöglichkeiten aufzuklären und auf die damit jeweils verbundenen Chancen und Risiken hinzuweisen, um dadurch die Grundlage für eine sachorientierte Entscheidung zu schaffen. Wie ist es nun aber zu werten, wenn ein Anleger in dieser Situation auf eine auf ihn abgestimmte Beratung ausdrücklich verzichtet oder zumindest eine solche Erklärung abgibt? Die rechtlichen Konsequenzen eines solchen Beratungsverzichtes werden in Literatur und Rechtsprechung bislang ungenügend berücksichtigt.

In dieser rezenten E (s S 224 ff) nahm der OGH erstmals zu der seit Jahren im Schrifttum diskutierten Frage Stellung, ob § 617 ZPO auch im Gesellschaftsrecht Anwendung findet. Im Zuge eines obiter dictums trifft das Höchstgericht unerwartete Feststellungen.

Art 5 Abs 2 der RL 89/104/EWG ist dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer bekannten Marke wegen eines „rechtfertigenden Grundes“ iS dieser Bestimmung gezwungen sehen kann, zu dulden, dass ein Dritter ein dieser Marke ähnliches Zeichen für eine Ware benutzt, die mit derjenigen identisch ist, für die die Marke eingetragen ist, wenn feststeht, dass dieses Zeichen vor Hinterlegung der Marke benutzt wurde und dass seine Benutzung für die identische Ware in gutem Glauben erfolgt. Um zu beurteilen, ob dies der Fall ist, hat das nationale Gericht insb folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen: die Verkehrsdurchsetzung und den Ruf des Zeichens bei den betroffenen Verkehrskreisen, den Grad der Nähe zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen ursprünglich benutzt wurde, und der Ware, für die die bekannte Marke eingetragen ist, und die wirtschaftliche und handelsmäßige Erheblichkeit der Benutzung des der Marke ähnlichen Zeichens für die fragliche Ware.

1. Art 12 Abs 2 lit a der RL 2008/95/EG ist dahin auszulegen, dass in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren streitigen eine Marke für eine Ware, für die sie eingetragen ist, für verfallen erklärt werden kann, wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers aus der Sicht allein der Endverbraucher dieser Ware zur gebräuchlichen Bezeichnung dieser Ware geworden ist. 2. Art 12 Abs 2 lit a der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass es als „Untätigkeit“ iS dieser Bestimmung angesehen werden kann, dass es der Inhaber einer Marke unterlässt, die Verkäufer dazu zu bewegen, die Marke für den Vertrieb einer Ware, für die die Marke eingetragen ist, mehr zu benutzen. 3. Art 12 Abs 2 lit a der RL 2008/95 ist dahin auszulegen, dass die Erklärung des Verfalls einer Marke nicht die Klärung der Frage voraussetzt, ob es für eine Ware, für die die Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung geworden ist, andere Bezeichnungen gibt.

Die VO (EG) Nr 1383/2003 ist dahin auszulegen, dass der Inhaber eines Rechts des geistigen Eigentums an einer Ware, die über die Website eines Online-Shops in einem Drittstaat an eine Person, die im Hoheitsgebiet eines MS wohnt, verkauft wurde, den ihm durch die Zollverordnung gewährten Schutz zu dem Zeitpunkt, zu dem die Ware in das Hoheitsgebiet des MS gelangt, allein aufgrund des Erwerbs der Ware beanspruchen kann. Es ist hierzu nicht noch erforderlich, dass die Ware vor dem Verkauf Gegenstand einer an die Verbraucher in diesem MS gerichteten Verkaufsofferte oder Werbung war.

Art 49 AEUV, insb das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, ist dahin auszulegen, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, entgegensteht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.

Angestellte Fremdgeschäftsführer einer GmbH können Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn sein, wenn sie regelmäßig und dauerhaft Dienstleistungen in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbringen, oder freie Dienstnehmer, die weisungsfrei und ohne persönliche Abhängigkeit tätig werden. Für die Abgrenzung zwischen einem freien Dienstnehmer und einem Unternehmer, der steuer- und sozialversicherungsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten nutzt, um als Angestellter gelten zu können, der nach der Wertung des § 1 IESG aber nicht zum geschützten Personenkreis zählt, kann es nur auf die wirtschaftliche Bestimmungsbefugnis ankommen. Wenn dem Geschäftsführer selbst ein erheblicher, selbstbestimmter Einfluss auf die Willensbildung in der Generalversammlung zukommt, sei es durch das Ausmaß eigener Gesellschaftsanteile, die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder aber rein faktisch, und sich sein Handeln nicht primär als Verwaltung fremden Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gesellschafter, sondern als unternehmerische Tätigkeit unter Verfolgung eigener Vorstellungen und wirtschaftlicher Interessen darstellt, ist er weder Arbeitnehmer noch freier Dienstnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn. Ein den Anspruch auf Insolvenz-Entgelt ausschließender Einfluss iS des § 1 Abs 6 Z 2 IESG idF der IESG-Novelle BGBl I 102/2005 kann vom Arbeitnehmer auch im Wege einer Privatstiftung ausgeübt werden. Ein Arbeitnehmer, der von Anfang an (1973) Mitglied der Geschäftsführung der jeweiligen Dienstgeberin war, kann schon aus diesem Grund bis zum Inkrafttreten der IESG-Novelle BGBl I 102/2005 keine gesicherten Abfertigungsanwartschaften erwerben.

Eine Überlassung von Arbeitskräften im Rahmen eines öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten spezifischen beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms liegt nur vor, wenn sie auf die Förderung der Beschäftigung des Arbeitssuchenden ausgerichtet ist. Es genügt nicht, wenn die Überlassung bloß dazu dient, dem Beschäftiger die Schaffung kostengünstiger Arbeitsplätze zu ermöglichen.

Einzelvertraglich vereinbarte Verfallsfristen in der Dauer von drei Monaten sind nicht sittenwidrig. Das bloße Fehlen einer Regelung in einem Kollektivvertrag kann nicht schon als günstigere Regelung angesehen werden. Legt ein Kollektivvertrag nur für bestimmte Ansprüche eine Verfallsfrist fest, kann daraus noch nicht der Schluss gezogen werden, dass für andere Ansprüche die gesetzliche Verjährungsfrist durch Einzelvertrag nicht verkürzt werden darf.

Eine Pflicht des Arbeitnehmers während seines Krankenstandes für Auskünfte an den Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen, kann nicht generell ausgeschlossen werden. Voraussetzung für eine solche Pflicht ist, dass es sich um unbedingt erforderliche Informationen handelt, deren Vorenthaltung zu einem schweren wirtschaftlichen Schaden des Arbeitgebers führen würde und der Genesungsprozess des Arbeitnehmers nicht beeinträchtigt wird. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer über diese Erfordernisse entsprechend informieren.

Streitigkeiten in Zusammenhang mit einem Gesellschaftsvertrag sind grundsätzlich schiedsfähig. § 617 Abs 1 ZPO beschränkt nicht die objektive Schiedsfähigkeit, sondern ist eine sonstige Wirksamkeitsvoraussetzung der Schiedsvereinbarung. § 617 ZPO ist auf Schiedsvereinbarungen für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten anzuwenden. § 617 ZPO bezieht sich nach Wortlaut und systematischer Stellung unzweifelhaft auf alle Schiedsverfahren mit Sitz des Schiedsgerichts in Österreich. Lediglich dann, wenn der Schiedsort nicht in Österreich liegt, ist § 617 ZPO – ebenso wie die übrigen Bestimmungen des Vierten Abschnitts – nicht anzuwenden. Diesfalls kann die Benachteiligung einer schwächeren Partei in Österreich nur im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Schiedsspruchs wahrgenommen werden. Die Verbrauchereigenschaft einer im Ausland wohnhaften oder ansässigen ausländischen Schiedsvertragspartei nach § 617 ZPO ist nach österreichischem Recht zu beurteilen. Das schließt allerdings nicht aus, ausländische Rechtsträger im Hinblick auf ihre Ausgestaltung und die Ähnlichkeit zu vom österreichischen Gesetzgeber als Unternehmer eingestuften juristischen Personen in Analogie zu § 2 UGB auch für Zwecke des § 617 ZPO als Unternehmer zu qualifizieren. Die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen; maßgeblich ist demnach, ob der betroffene Vertragspartner angesichts der Interessenidentität zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird. Eine formelle Geschäftsführerstellung ist für den beherrschenden Einfluss und damit die Qualifikation eines Gesellschafters als Unternehmer nicht erforderlich. S dazu den Besprechungsaufsatz von Nueber, S 194 ff.

Ein Vertrag zwischen einem Abschlussprüfer und der geprüften Gesellschaft ist ein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, nämlich zu Gunsten jener (potentiellen) Gläubiger der geprüften Gesellschaft, die durch die Veröffentlichung des Bestätigungsvermerks angesprochen werden sollen. Der Geschädigte hat nicht nur den Eintritt des behaupteten Schadens und dessen Höhe, sondern auch den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen. Gleiches gilt auch im Falle einer Haftung wegen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern bei einer Vermögensanlage. An den Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es genügt die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist. Der Anleger hat daher ein Vorbringen zu erstatten, mit dem die Verursachung eines Schadens plausibel gemacht wird.

Das Aufdrängen einer nicht bestellten Leistung, wie etwa der Erweiterung des Mailspace oder die Einrichtung einer Online Festplatte, iVm einer Entgelterhöhung ist eine aggressive Geschäftspraxis. Die Erhöhung des Grundentgelts – trotz der Zusage seiner betraglich unveränderten Beibehaltung – stellt daher (nicht nur eine Vertragsverletzung, sondern auch) eine aggressive Geschäftspraktik im Sinn von § 1a UWG dar.

Die konkrete Gestaltung der Übertragungen von Sportereignissen kann Werkcharakter haben. Entscheidend dafür ist, dass die Kameraführung, die Bildregie (einschließlich Wiederholungen, Einblenden von Grafiken und andere Gestaltungsmittel) und gegebenenfalls auch der Kommentar eine individuelle Zuordnung zum (jeweiligen) Schöpfer (Kameramann, Regisseur, Kommentator) erlauben. Das kann bei der Übertragung von Fußballspielen, zumal im Bezahlfernsehen, durchaus zutreffen. Die in der Vorschrift enthaltene „cessio legis“ ist richtlinienkonform als widerlegbare Vermutung auszulegen. Diese Vermutung kann durch den Beweis einer davon abweichenden Vereinbarung widerlegt werden.

Bei der Auslegung von § 78 UrhG sind auch die Wertungen des Medienrechts zu berücksichtigen. Das gilt insb für den strittigen Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs iS von § 7 MedienG. Der „höchstpersönliche Lebensbereich“ bildet den Kernbereich der geschützten Privatsphäre und ist daher einer den Eingriff rechtfertigenden Interessenabwägung regelmäßig nicht zugänglich. Er ist nicht immer eindeutig abgrenzbar, erfasst aber jedenfalls die Gesundheit, das Sexualleben und das Leben in und mit der Familie. Es ist im Einzelfall nicht ausgeschlossen, dass auch eine Darstellung von Wohnverhältnissen wegen des dadurch möglichen Rückschlusses auf die Persönlichkeit des Bewohners diesen Kernbereich berührt. S dazu auch die folgende E Nr 83.

Bei der Auslegung von § 78 UrhG sind auch die Wertungen des Medienrechts zu berücksichtigen. Das gilt insb für den strittigen Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs iS von § 7 MedienG. Bei der Prüfung, ob berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden, ist darauf abzustellen, ob die geltend gemachten Interessen des Abgebildeten bei objektiver Prüfung des einzelnen Falles als schutzwürdig anzusehen sind. Die Bekanntgabe der Privatadresse eines als Strafverteidiger tätigen Rechtsanwalts greift in dessen berechtigte Sicherheitsinteressen ein. S dazu auch die vorige E Nr 82.

Trotz des bereits weit verbreiteten technischen Wandels bei der Herstellung von Fotografien und den damit einhergehenden neuen digitalen Techniken, die sich von jenen der klassischen, optochemisch basierten Fotografie unterscheiden, hat der Berufsfotograf zumindest zum Teil noch den Umgang mit Werkstoffen, wie fotochemischen Lösungen und Fotomaterialien, oder Techniken, wie die Dunkelkammertechnik, die einer sorgfältigen Handhabung bedürfen, zu beherrschen. Die – durch die Digitalfotografie seltener gewordene – Handhabung dieser Mittel und Techniken birgt allerdings keine solchen Gefahren in sich, dass eine Einordnung als reglementiertes Gewerbe bereits allein aus Gründen der Gefahrenabwehr verhältnismäßig wäre. Eine besondere Schutzwürdigkeit der Konsumenten im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Dienstleistung eines Berufsfotografen besteht insbesondere deshalb nicht, weil es den Konsumenten durch Vorabbegutachtung der bisher durch den Berufsfotografen angefertigten Fotoaufnahmen und durch einen Vergleich mit Fotoaufnahmen anderer Berufsfotografen in ausreichender Weise möglich ist, die Qualität der Tätigkeit des Berufsfotografen einzuschätzen. Das Ziel eines (bloßen) Konkurrenzschutzes kann für sich genommen nicht als legitimes öffentliches Interesse angesehen werden, das für die Rechtfertigung der Einordnung des Berufsfotografen als reglementiertes Gewerbe maßgeblich wäre, und daher auch nichts zur Begründung der Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs beitragen.

1. Handelt es sich bei einer zeitlich und mengenmäßig begrenzten Testförderung von Erdgas, die im Rahmen einer Aufschlussbohrung zur Erforschung der Wirtschaftlichkeit einer dauerhaften Gewinnung von Erdgas durchgeführt wird, um eine „Gewinnung von ... Erdgas zu gewerblichen Zwecken“ nach Anhang I Nr 14 der RL 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl L 175 vom 5. Juli 1985, S 40, idF der RL 2009/31/EG des EP und des Rates vom 23. April 2009, ABl L 140 vom 5. Juni 2009, S 114 (RL 85/337)? Für den Fall, dass die erste Vorlagefrage bejaht wird, werden folgende weitere Fragen gestellt: 2. Steht Anhang I Nr 14 der RL 85/337 einer Regelung des nationalen Rechts entgegen, welche bei der Gewinnung von Erdgas die in Anhang I Nr 14 der RL 85/337 genannten Schwellenwerte nicht an die Gewinnung an sich, sondern an die „Förderung pro Sonde“ knüpft? 3. Ist die RL 85/337 dahin auszulegen, dass die Behörde in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der die Genehmigung einer Testförderung von Erdgas im Rahmen einer Aufschlussbohrung beantragt wird, zur Feststellung, ob eine Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung besteht, nur alle gleichartigen Projekte, konkret alle im Gemeindegebiet aufgeschlossenen Bohrungen, auf ihre kumulative Wirkung zu prüfen hat?