WBL
Wirtschaftsrechtliche Blätter

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Mit der Kartellgesetznovelle 2013 wurden zahlreiche wesentliche materiell-rechtliche und formell-rechtliche Änderungen verwirklicht. Der vorliegende Beitrag diskutiert die Änderungen im materiellen Kartellrecht. Diese betreffen die gesetzliche Verankerung der kollektiven Marktbeherrschung einschließlich neuer Vermutungstatbestände, das Abgehen von inländischen Märkten als Grundlage von Marktanteilsberechnungen, die Verankerung der Vergleichsmarktmethode sowie eine Neufassung der Spürbarkeitsschwelle. Die Änderungen sind grundsätzlich positiv zu bewerten, werfen aber einige Auslegungsfragen auf, denen der Beitrag nachgeht.

Nach Ansicht vieler hat der EuGH in der Entscheidung Rs C-108/10 (Scattolon) ein Verschlechterungsverbot für die Kollektivvertragsablöse im Zuge eines Betriebsüberganges judiziert sowie eine Motivkontrolle betreffend die arbeitgeberseitigen Beweggründe für die Herbeiführung des Betriebsüberganges. Diese Deutung der Entscheidung ist allerdings nicht zwingend. Der folgende Beitrag zeigt eine andere Deutungsmöglichkeit der Entscheidung auf.

Im Urteil vom 11.7.2012 1 BvR 3142/07 sowie 1569/08 siehe zB BB 2012 2010 ff. äußerte sich das deutsche Bundesverfassungsgericht zur freiwilligen Beendigung der Börsenotierung (Delisting). Mit diesem Beitrag werden die wesentlichsten Aussagen des BVerfG dargestellt. Vor dem Hintergrund der Aussagen des BVerfG wird zum derzeitigen Stand der Diskussion in der Lehre in Österreich Stellung genommen. Höchstgerichtliche Entscheidungen zum Thema liegen abgesehen von einer Stellungnahme der Übernahmekommission GZ 2006/1/1 -44 vom 7.4.2006. bislang ebenso wenig vor wie Stellungnahmen des Gesetzgebers, weshalb der Ausgang des Meinungsbildungsprozesses jedenfalls noch offen ist.

Art 7 der VO (EG) Nr 261/2004 ist dahin auszulegen, dass auf seiner Grundlage dem Fluggast eines Fluges mit Anschlussflügen, dessen Verspätung zum Zeitpunkt des Abflugs unterhalb der in Art 6 der VO festgelegten Grenzen lag, der aber sein Endziel mit einer Verspätung von drei Stunden oder mehr gegenüber der planmäßigen Ankunftszeit erreichte, eine Ausgleichszahlung zusteht, da diese Zahlung nicht vom Vorliegen einer Verspätung beim Abflug und somit nicht von der Einhaltung der in Art 6 aufgeführten Voraussetzungen abhängt.

Art 6 Abs 1 und Art 7 Abs 1 der RL 93/13/EWG sind dahin auszulegen, dass das nationale Gericht, das die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel von Amts wegen festgestellt hat, um die Konsequenzen aus dieser Feststellung ziehen zu können, nicht abwarten muss, dass der über seine Rechte informierte Verbraucher erklärt, dass er die Nichtigerklärung der genannten Klausel beantragt. Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens verpflichtet jedoch im Allgemeinen das nationale Gericht, das die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel von Amts wegen festgestellt hat, die Parteien darüber zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, dies in der von den nationalen Verfahrensvorschriften dafür vorgesehenen Form kontradiktorisch zu erörtern. Das nationale Gericht muss, um die etwaige Missbräuchlichkeit der Vertragsklausel beurteilen zu können, alle anderen Klauseln des Vertrags berücksichtigen.

Art 23 der VO (EG) Nr 44/2001 ist dahin auszulegen, dass eine in dem Vertrag zwischen dem Hersteller eines Gegenstands und dem Erwerber vereinbarte Gerichtsstandsklausel dem späteren Erwerber, der diesen Gegenstand am Ende einer Kette von das Eigentum übertragenden Verträgen, die zwischen in verschiedenen MS ansässigen Parteien geschlossen wurden, erworben hat und eine Haftungsklage gegen den Hersteller erheben möchte, nicht entgegengehalten werden kann, es sei denn, es steht fest, dass dieser Dritte der Klausel unter den in diesem Art genannten Bedingungen tatsächlich zugestimmt hat.

Eine unbegründete Entlassung ist nur dann wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn sie aus gänzlich unsachlichen, insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven erfolgt. Steht die Auflösungserklärung in Zusammenhang mit der Bewertung der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber, liegt kein unsachliches Motiv vor. Das gilt auch für den Fall einer neuerlichen bedingten Entlassung während eines laufenden Anfechtungsverfahrens, mit dem eine schon zuvor erklärte Entlassung bekämpft wird.

Eine neuerliche Kündigung des Arbeitgebers für den Fall, dass die erste von ihm ausgesprochene und vom Arbeitnehmer angefochtene Kündigung vom Gericht aufgehoben wird, ist keine verpönte Motivkündigung.

Eine in einem Sozialplan als erzwingbare Betriebsvereinbarung festgelegte Leistung gewinnt nicht den Charakter einer gesetzlichen Leistung (zB einer gesicherten gesetzlichen Abfertigung), sie kann aber auch keineswegs als freiwillig angesehen werden. Steht der Fürsorgecharakter der in einem Sozialplan zugesagten Leistungen im Vordergrund, weil sie zur Verhinderung, Beseitigung bzw Milderung der Folgen der intendierten Betriebsänderung dienen und die sozialen Nachteile der durch den Arbeitsplatzverlust besonders betroffenen Arbeitnehmer entschärfen sollen, dann können sie nach dem IESG gesichert sein. Der Abschluss eines Sozialplans stellt aber auch ein Rechtsgeschäft dar, das bei Verwirklichung von Anfechtungstatbeständen nach der IO (KO) den Verlust des gesicherten Anspruchs nach § 1 Abs 2 IESG zur Folge hat. Anfechtungstatbestände sind nicht von Amts wegen wahrzunehmen. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Anfechtungstatbeständen trifft allgemein den Insolvenzverwalter und im IESG-Verfahren die sich darauf stützende beklagte Partei. Werden in einem Sozialplan den ausscheidenden Arbeitnehmern ungebührliche Leistungen deshalb zugebilligt, weil damit ein Dritter belastet werden soll, so ist er zudem mit Nichtigkeit bedroht.

Werden Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung geltend gemacht, dann handelt es sich bei den aufgelaufenen Bearbeitungs-, Teilnahme- und Vertretungskosten um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen sind. Liegt ein Feststellungsbescheid über ein vergaberechtswidriges Verhalten vor, so muss der Bieter nicht beweisen, dass er ohne das rechtswidrige Vergabekriterium den Zuschlag erhalten hätte. Erfüllt aber ein Bewerber oder Bieter eine gesetzmäßige Forderung einer Ausschreibung nicht, so kann er sich bei der Geltendmachung des Ersatzes der Teilnahmekosten nicht darauf berufen, dass er die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers nicht nachweisen muss, weil nicht feststeht, dass er wegen einer anderen, rechtswidrigen Forderung keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

Mangels eigener Beratungspflicht haftet eine Bank, die Effektengeschäfte ausführt, im Allgemeinen nicht für die mangelhafte Beratung ihrer Kunden durch ein von diesen beigezogenes („kundennäheres“) Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Bank konkrete Anhaltspunkte dafür hatte oder sogar positiv wusste, dass das kundennähere Unternehmen seine Pflichten nicht erfüllte, oder wenn die Bank dieses Unternehmen ständig mit dem Vertrieb von Anlageprodukten betraut und so in die Verfolgung ihrer eigenen Interessen eingebunden hatte.

Eine Verwirkung des Ausschlussgrundes ist insbesondere anzunehmen, wenn nach den gesamten Verhältnissen der Schluss gezogen werden muss, dass die an sich bestehende Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses letztlich nicht oder nicht mehr als solche empfunden wird.

Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt dann vor, wenn ein den anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich überlegener Unternehmer auf das Marktgeschehen in einer Weise Einfluss nimmt, die geeignet ist, negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu entfalten; dabei genügt die objektive Eignung des Verhaltens. Die Verweigerung des Zugangs zu Anlagen und Einrichtungen eines Wettbewerbers ist nur dann missbräuchlich, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigt ist und dadurch die Gefahr besteht, jeglichen Wettbewerb auf dem sachlich relevanten Markt auszuschalten.

Werbung im Geschäftslokal eines Mitbewerbers ist wegen der damit verbundenen Verletzung des Hausrechts im Regelfall unlauter iS von § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Der Unternehmensinhaber haftet nach § 18 UWG auch für Personen, die er – wenngleich nur locker und für kurze Zeit – als Werbeträger in sein Unternehmen eingliedert.

Stellt ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor. Ist die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit von Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft. Für die Eintragung einer Domain als Marke gelten grundsätzlich keine anderen Regeln als für sonstige Kennzeichen. Die Prüfung auf Schutzhindernisse ist im Einzelfall nach den allgemeinen Kriterien vorzunehmen.

Es gibt keine sachliche Rechtfertigung für einen bis zu zehn Jahre dauernden Weiterbetrieb einer ärztlichen Hausapotheke neben einer bereits eröffneten öffentlichen Apotheke in „Zwei-Kassenvertragsarzt-Gemeinden“. Auch verstößt die unterschiedliche Behandlung ärztlicher Hausapothekenbewilligungen bzw das Knüpfen an unterschiedlich lange Fristen in „Zwei“ und „Drei-Kassenvertragsarzt-Gemeinden“ gegen den Gleichheitssatz. Der VfGH kann dem Grunde nach keinen derart gravierenden Unterschied im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände der Heilmittelversorgung der Bevölkerung erkennen, der die bis zu zehnjährige Behaltefrist in „Zwei-Kassenvertragsarzt-Gemeinden“ gegenüber der dreijährigen Behaltefrist für eine ärztliche Hausapotheke in „Drei-Kassenvertragsarzt-Gemeinden“ rechtfertigen würde. § 62a Abs 1 Apothekengesetz ist als verfassungswidrig aufzuheben. Die Länge der Frist (31.12.2013) trägt dem Umstand Rechnung, dass es hausapothekenführende Ärzte geben kann, die durch die sonst eintretende übergangslose Anwendung der Dreijahresfrist des § 29 Abs 4 ApothekenG unangemessen betroffen wären.

Ein Eigengebrauch iSd § 10 Abs 2 Z 2 GütbefG ist offensichtlich darauf gerichtet, dass die beförderten Güter vom Gewerbeberechtigten am Bestimmungsort nicht bloß weitergegeben, sondern auch im Sinn des Gewerbes weiter verwendet werden. Ein solcher Eigengebrauch kann sich daher nicht in einem bloßen Weiterverkauf einer beförderten Lieferung erschöpfen.

Die Vermietung eines Internetterminals samt integrierter Internet-Spielesoftware stellt nach § 5 Abs 2 erster Satz GewO 1994 ein freies Gewerbe dar. Die Gewerbeordnung 1994 normiert gerade kein geschlossenes System gewerblicher Berufstätigkeiten, weshalb sie auch keine taxative Liste der freien Gewerbe vorsieht, zumal die Entstehung neuer Gewerbe rechtlich ohne Weiteres zulässig sein und diese Entwicklungsmöglichkeit durch den Gesetzgeber nicht eingeschränkt werden soll. Die vom Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend veröffentlichte „Liste der freien Unternehmenstätigkeiten“ erhebt daher gerade keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

Rotorblätter von Windkraftanlagen dürfen keine Flächen überragen, die nicht als Grünland-Windkraftanlagen gewidmet sind. Aus § 14 Abs 1 des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976 ergibt sich, dass sich die Flächenwidmung nicht nur auf den jeweiligen Erdboden bezieht, sondern auch auf den darüber und darunter liegenden Raum. Dies gilt auch für jene Widmungsbestimmungen, die an die festgelegten Grünland-Windkraftanlagenwidmungen angrenzen. Sollte dies etwa ab einer bestimmten Höhe nicht mehr gelten, bedürfte es einer ausdrücklichen Festlegung im Flächenwidmungsplan iSd § 14 Abs 1 letzter Satz des NÖ Raumordnungsgesetzes. Auch im Genehmigungsverfahren nach dem UVP-G 2000 besteht eine Befugnis der Berufungsbehörde, über die Rechtmäßigkeit des erstinstanzlichen Bescheides abzusprechen, nur in jenem Umfang, in dem eine Partei eine Rechtsverletzung bei der Berufungsbehörde geltend gemacht hat (VwGH 22.10.2011, 2010/06/0262). Nachbarn iSd § 19 Abs 1 Z 1 und 2 UVP-G 2000 iVm § 10 Abs 1 Z 3 und § 11 Abs 1 des NÖ Elektrizitätswesengesetzes 2005 sind nicht befugt, die Einhaltung der Flächenwidmung als solche geltend zu machen. Anders verhält es sich hinsichtlich der Nachbargemeinden, weil Rechtsvorschriften betreffend die Auswirkungen auf die Landschaft solche sind, die dem Schutz der Umwelt iSd § 19 Abs 3 UVP-G 2000 dienen. Hat die Größe eines Rotors verglichen mit der nach der Flächenwidmung zulässigen Größe Auswirkung auf das Landschaftsbild, dann hat die Nachbargemeinde im Hinblick auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der Größe der Rotoren iSd § 19 Abs 3 UVP-G 2000 jedenfalls ein Mitspracherecht.

Liegt ein Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG vor, sind nach dem WettenG keine weiteren Voraussetzungen für die Annahme erforderlich, die Zuverlässigkeit im Sinne des § 5 Abs 2 WettenG sei nicht (mehr) gegeben. Dokumentiert wird ein solcher Verstoß durch das Vorliegen eines Bescheides, in dem der Bewilligungswerber/-inhaber einer solchen Tat für schuldig erkannt worden ist. Wird das Fehlen der Zuverlässigkeit solcherart festgestellt, sieht § 11 Abs 2 leg cit zwingend einen Widerruf der Bewilligung vor. Sonstiger Erfordernisse bedarf es bei Wegfall der Zuverlässigkeit für den Widerruf nicht. Anders als bei Verstößen gegen das WettenG selbst, die „schwer wiegend“ sein müssen, kennt das WettenG bei dem zum Widerruf führenden Verstoß gegen § 52 GSpG keine Berücksichtigung eines Verschuldensgrades, sondern lässt den Verstoß alleine dafür genügen. Weder war daher die Verschuldensfrage in den den Straferkenntnissen zu Grunde liegenden Verwaltungsstrafverfahren neuerlich einer Prüfung zu unterziehen, noch kam es für die Zulässigkeit des Widerrufs darauf an, welcher Schuldgehalt den Verurteilungen zu Grunde gelegen ist.