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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Bei öffentlichen Ausschreibungen für Dienstleistungen, die zuvor bereits einmal vergeben waren, haben öffentliche Auftraggeber und Anbieter grundsätzlich die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zum Betriebsübergang zu beachten; diese sind sowohl in der Ausschreibung als auch in den Angeboten zu berücksichtigen.

Nach § 84 Abs 1 BVergG 2006 sind bestimmte Abkommen der ILO im Vergabeverfahren von Bedeutung, weil der Auftragnehmer diese einhalten muss. Auf den ersten Blick ist diese Bestimmung für die Praxis bedeutungslos, weil die Abkommen der ILO ohnehin in österreichisches Recht umgesetzt sind. Doch trifft dieser Befund auch bei Beschaffungen zu, die ein grenzüberschreitendes Element – wenn auch nur in der Lieferkette – aufweisen?

In einer aktuellen Entscheidung hat der VwGH die Auffassung vertreten, dass die horizontalen In-house-Vergabe (im „klassischen“ Bereich) vom Anwendungsbereich des BVergG 2006 ausgenommen ist. Das VwGH-Erkenntnis bietet Anlass zur einer vertieften Erörterung der dafür gewählten Begründung.

Erforderliche Subunternehmer sind Subunternehmer, die der Bieter zum Nachweis seiner Eignung benötigt. Unterlässt ein Bieter die Nennung eines erforderlichen Subunternehmers in seinem Angebot oder ist ein erforderlicher Subunternehmer nicht geeignet, ist das Angebot nach § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden. Ein nicht erforderlicher Subunternehmer ist ein Subunternehmer, den ein Bieter nicht für den Nachweis seiner Eignung benötigt. Ist ein solcher Subunternehmer nicht geeignet, so führt dies nicht zum Ausscheiden des Angebots, sondern dazu, dass der Auftraggeber diesen Subunternehmer nach § 83 Abs 5 BVergG ablehnen muss.

Auch ohne ausdrückliche Erwähnung durch den Gesetzgeber ist das Rechtsschutzbedürfnis Voraussetzung für das Behandeln des Rechtsmittels durch den VwGH. Dieses Rechtsschutzinteresse ist immer dann zu verneinen, wenn es (auf Grund der geänderten Umstände) für die Rechtsstellung des Revisionswerbers keinen Unterschied mehr macht, ob der angefochtene Bescheid aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für den Beschwerdeführer keinen objektiven Nutzen hat, die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen insoweit nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen. Eine Revision ist nach § 34 Abs 1 VwGG wegen fehlender Revisionsberechtigung immer dann zurückzuweisen, wenn der VwGH zur Erkenntnis gelangt, dass der Revisionswerber durch die angefochtene Entscheidung unabhängig von der Frage ihrer Gesetzmäßigkeit in seinem Recht nicht verletzt sein kann. Der VwGH ist somit zu einer rein abstrakten Prüfung der Rechtmäßigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht berufen. „Sache“ einer rechtskräftigen Entscheidung ist der im angefochtenen Erkenntnis enthaltene Ausspruch über die verwaltungsrechtliche Angelegenheit, die durch die Entscheidung ihre Erledigung gefunden hat. Dabei spielt die Begründung lediglich insoweit eine Rolle, als sie zur Auslegung des Spruches heranzuziehen ist. Die getroffenen Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Zuordnung sind für sich allein ebenso wenig entscheidend, wie die in der Begründung beantworteten Vorfragen. Über die vorliegende Rechtssache hinaus entfaltet die Begründung der belangten Behörde keine Rechtswirkung, sodass der Revisionswerber dadurch nicht belastet sein kann.

Bei der In-House-Vergabe greift der öffentliche Auftraggeber auf seine eigenen Mittel zurück. Mit der RL 2014/24/EU wollte der Unionsgesetzgeber die „erhebliche Rechtsunsicherheit darüber, inwieweit Verträge, die zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors geschlossen werden, von den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge erfasst werden sollten“, beseitigen und „präzisieren, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sind.“ Art 12 RL 2014/24/EU nimmt vom Anwendungsbereich der Richtlinie öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors unter bestimmten Voraussetzungen aus. Eine „horizontale In-House-Vergabe“ gemäß Art 12 Abs 2 RL 2014/24/EU liegt vor, wenn eine kontrollierte juristische Person, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, einen Auftrag an den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder eine andere von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrollierte juristische Person vergibt, sofern keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Auch in der vorliegenden Rechtssache ist in gebotener verfassungskonformer Auslegung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Begriffes des öffentlichen Auftragswesens in Art 14b B-VG und dem in diesem Zusammenhang erkennbaren Willen des Verfassungsgesetzgebers davon auszugehen, dass der Begriff des öffentlichen Auftragswesens nicht weiter (bzw strenger) gezogen werden darf als dies durch das Vergaberecht der Union vorgegeben ist. Nimmt also Art 12 Abs 2 RL 2014/24/EU gestützt auf die in der Rechtsprechung des EuGH dargelegten Grundsätze die dort geregelte „horizontale In-house-Vergabe“ vom Anwendungsbereich des Vergaberechts der Union aus, so ist davon auszugehen, dass diese Vergaben auch nicht in Anwendungsbereich des BVergG 2006 fallen.

Auch wenn er aufgrund eines Telefonats und des Inhalts einer E-Mail seiner Mandantin nicht damit rechnet, dass deren Verständigung vom Eingang eines Nachprüfungsantrags gegen die zu ihren Gunsten getroffene Zuschlagsentscheidung bereits bei den Dokumenten enthalten ist, die ihm seine Mandantin in der Cloud zur Verfügung gestellt hat, ist auch ein nicht regelmäßig mit Vergabeangelegenheiten betrauter Rechtsanwalt dennoch oder gerade trotz möglicherweise missverständlicher und gegenteiliger Information über den Inhalt der übermittelten Unterlagen dazu angehalten, sämtliche in der Cloud befindliche Unterlagen persönlich zu sichten und diese sodann auf deren Relevanz für die weitere Vorgangsweise und die allfällige Erhebung von Einwendungen zu prüfen. Das Außerachtlassen dieser Sorgfalt ist ein über den minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden des Rechtsanwalts, das die Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung von Einwendungen ausschließt.

Die Ausschreibung und alle Festlegungen im Vergabeverfahren werden – in Ermangelung einer rechtzeitigen Anfechtung – bestandsfest. Damit sind alle am Vergabeverfahren Beteiligten daran gebunden. Eine Abweichung von bestandsfesten Unterlagen stellt einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 19 Abs 1 BVergG dar. Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Es steht nicht im Ermessen eines Bieters, Festlegungen eines Auftraggebers einseitig zu verändern. Kommt der Bieter seiner Warnpflicht nicht nach, können Vorgaben des Auftraggebers im Nachhinein nicht mehr erfolgreich beanstandet werden.

Der Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG ist für die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ohne Bedeutung. Eine Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ist wertunabhängig zulässig. Die PSO-VO trat am 3.12.2009 in Kraft. Der österreichische Gesetzgeber hat eine von ihm als notwendig erachtete ergänzende Regelung in § 141 Abs 3 BVergG zeitnah im Zuge der BVergG-Novelle 2010 eingefügt und damit in zulässiger Weise eine Reaktion auf die Möglichkeit, welche die sekundärrechtliche PSO-VO vorsieht und allen Mitgliedstaaten gewährt wurde, getroffen. Die PSO-VO harmonisiert die Vorgangsweise bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen auf der Schiene und auf der Straße. Eine sekundärrechtliche Marktöffnung im Eisenbahnbereich sieht die PSO-VO nicht vor. Es handelt sich somit um eine sekundärrechtliche Harmonisierung, weshalb ein Rückgriff auf das Primärrecht nicht angezeigt erscheint. Die einzigen Voraussetzungen, die Art 5 Abs 6 PSO-VO für die Direktvergabe aufstellt, sind lediglich, dass (i) die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist, (ii) es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen handelt und (iii) der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren einhält. Auch enthält Art 5 Abs 6 PSO-VO keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Eine Diskriminierung eines Dritten ist im Fall einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO ausgeschlossen. Dem Wesen der Direktvergabe ist es immanent, dass das Verfahren formfrei abläuft und der Auftraggeber seinen Vertragspartner ohne wettbewerbliches Verfahren frei auswählt. Markterkundungen, das heißt Gespräche über Möglichkeiten und allenfalls sogar Preise, sind bei der Direktvergabe denkbar und zulässig.

Unionsrechtliche Grundsätze gebieten es, in der Ausschreibung keine Bedingungen festzulegen, die potenzielle Bieter in anderen Mitgliedstaaten benachteiligen. Die Verwertung oder Beseitigung von Abfällen darf auch in genehmigten Anlagen außerhalb Österreichs erfolgen. Abfallrechtlich gebotene Notifizierungen müssen nur dann zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, wenn dies in der Ausschreibung ausdrücklich verlangt wurde. Einer österreichischen Sammler- oder Behandlererlaubnis (§ 24a AWG) sind gleichwertige ausländische Erlaubnisse gleichzuhalten. Ein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren (§§ 373c und 373d GewO) ist bei freien Gewerben nicht erforderlich.

Eine Preisanpassung während der Vertragslaufzeit ohne Vereinbarung von bestimmten Preisanpassungsmechanismen in den Vertragsunterlagen ist in Anlehnung an den Verbraucherpreisindex zulässig.

Art 7 RL 2004/17/EG steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die bei – auch nur vorübergehenden – Zuweisungen von für Bodenabfertigungsdienste bestimmten Flächen ohne Entrichtung einer Vergütung durch den Flughafenbetreiber keine vorherige öffentliche Ausschreibung vorsieht, nicht entgegen.

Art 47 Abs 1 lit a und Abs 4 RL 2004/18/EG steht dem nicht entgegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter von einem öffentlichen Auftrag mit der Begründung ausschließt, dass dieser nicht die in der Vergabebekanntmachung festgelegte Bedingung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Vorlage einer von einer Bank ausgestellten Bescheinigung erfüllt, wonach diese sich verpflichtet, ein Darlehen in Höhe des in der Vergabebekanntmachung festgelegten Betrags zu gewähren und dem Bieter die Verfügbarkeit dieses Betrags für die gesamte Dauer der Ausführung des Auftrags zu garantieren. Art 47 Abs 5 RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass in einer Bekanntmachung die Vorlage einer von einer Bank ausgestellten Bescheinigung verlangt wird, wonach diese sich verpflichtet, ein Darlehen in Höhe des in dieser Bekanntmachung festgelegten Betrags zu gewähren und dem Bieter die Verfügbarkeit dieses Betrags während der gesamten Dauer der Ausführung des Auftrags zu garantieren, der Umstand, dass die vom Bieter angefragten Banken sich nicht imstande sehen, diesem Bieter eine derart formulierte Bescheinigung zu erteilen, einen „berechtigten Grund“ im Sinne dieses Artikels darstellen kann, weshalb der Bieter den Nachweis seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gegebenenfalls durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs erbringen kann, sofern es diesem Bieter objektiv unmöglich war, die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise beizubringen, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.