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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Für Arbeitnehmer mit nach dem 31.12.2002 neu begründeten Dienstverhältnissen – bzw für Selbständige und Freiberufler ab 1.1.2008 – gelten die Regelungen der „Abfertigung NEU“. Das maximale Ausmaß der „Abfertigung ALT“ (ein Jahresbezug nach 25 Dienstjahren, wovon allerdings nur 8 % der Arbeitnehmer profitierten) wird mit der Abfertigung NEU nicht annähernd erreicht. Darüber hinweg tröstet offenbar die Unverfallbarkeit aller erworbenen Anwartschaften (Beiträge). Denn Umfragen zufolge sind Arbeitgeber wie Arbeitnehmer mit dem neuen Modell überwiegend zufrieden. So verwundert es nicht, dass sich aktuell acht Vorsorgekassen am Markt präsentieren und zum 31.12.2016 bereits 1,3 Mio Beitrittsverträge für 3,3 Mio Anwartschaftsberechtigte (AWB) sowie 9,40 Mrd EUR Vermögen verwalten. Obwohl der Gesetzgeber zahlreiche Bestimmungen für alle Kassen einheitlich regelte, ist in den vergangenen Jahren ein bemerkenswert dynamischer Wettbewerb, der zum Kassenwechsel ermuntern soll, entstanden.

Innerhalb der geltend gemachten Beschwerdepunkte und somit auch hinsichtlich der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, ist im sekundären Feststellungsverfahren auf späteres, neues Vorbringen der Partei Bedacht zu nehmen. Das Feststellungsverfahren hat als sekundäres Rechtsmittel den Sinn, nach Auftragserteilung das Nachprüfungsverfahren fortzusetzen und bestimmte Vorgehensweisen des Auftraggebers als rechtswidrig festzustellen.

Nur wenn die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt ist sie unternehmerisch tätig und unterliegt der lauterkeits- und kartellrechtlichen Kontrolle der Zivilgerichte. Die Tätigkeit eines Verkehrsverbundes zur Vergabe von Verkehrsdienstleistungen stellt deshalb ein privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischen Charakter dar, weil damit die der öffentlichen Hand typisch zufallenden Aufgaben der Daseinsvorsorge oder Schaffung von Infrastruktur erfüllt werden. Die Tarifgestaltung in einem von der öffentlichen Hand organisierten und mitfinanzierten Verkehrsverbund erfolgt nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung zwischen konkurrierenden Angeboten und der Nachfrage, sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel. Ob den Fahrgästen bestimmte Verkehrsdienstleistungen (Linienverkehre) in einem Verkehrsverbund zum Nulltarif angeboten werden, hängt nicht vorrangig von markt- oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen ab, sondern davon, ob dies etwa aus Gründen der Umweltpolitik, der Infrastrukturpolitik oder des Tourismus geboten sein könnte. Eine Weisung eines Verkehrsverbundes an das Verkehrsunternehmen, eine Verkehrslinie zum „Nulltarif“ zu betreiben, macht das Verhalten der Auftraggeberin daher keineswegs unlauter.

Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht zugelassene Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, sind vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

Aus Festlegungen der Auftraggeberin in ihren Teilnahme- bzw. Ausschreibungsbedingungen kann sich eine echte Chance für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung und somit eine Antragslegitimation auch für drittgereihte Bieter ergeben. Die Durchführung einer Exklusivverhandlung mit der Bestbieterin nach objektiven, allen Bietern gleichermaßen im Vorhinein bekannt gegebenen Kriterien überschreitet in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich die Grenze möglicher Festlegungen der Auftraggeberin nicht.

Gerade im Wesen einer Bewertung durch eine Bewertungskommission liegt es, dass dieser in ihrer Bewertung ein gewisser Freiraum bleiben muss. Wenn die inhaltlichen Anforderungen an das Lösungskonzept ausreichend klar formuliert und auch die Kriterien, anhand derer der Inhalt des Lösungskonzeptes von der Bewertungskommission bewertet wird, hinlänglich definiert sind, kann eine Bewertung der Lösungskonzepte vorgenommen werden, die auf Plausibilität und Nachvollziehbarkeit überprüft werden kann. Einer Gewichtung der Kriterien zueinander und – daraus folgend – einer Gewichtung der Sub-Kriterien innerhalb der Kriterien bedarf es dazu nicht. Die Bewertungskommission darf ihre Tätigkeit der Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote strukturieren und für die Vorprüfung von Lösungskonzepten technische Arbeitsgruppen heranziehen. Zur Aufnahme eines allgemeinen Vorbringens, das aus Mutmaßungen besteht und auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus läuft, ist das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet.

Der in Art 10 RL 2004/17/EG zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen einer Ausschreibung der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter entgegensteht, die Erklärungen oder Unterlagen vorzulegen, deren Übermittlung nach den Verdingungsunterlagen gefordert war und die nicht innerhalb der Frist zur Einreichung der Angebote vorgelegt worden sind. Dieser Artikel steht hingegen der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter, ein Angebot zu erläutern oder einen offensichtlichen sachlichen Fehler, den dieses enthalten hat, zu berichtigen, unter der Voraussetzung nicht entgegen, dass eine solche Aufforderung an alle Bieter gerichtet wird, die sich in derselben Situation befinden, dass alle Bieter gleich und fair behandelt werden und dass diese Erläuterung oder diese Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat. Die Richtlinie 92/13/EG ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Angebote eingereicht worden sind und vom öffentlichen Auftraggeber zeitgleich zwei Entscheidungen erlassen worden sind, mit denen das Angebot eines Bieters abgelehnt bzw. der Auftrag dem anderen Bieter zugeteilt worden ist, der ausgeschlossene Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen diese beiden Entscheidungen einreicht, den Ausschluss des Angebots des erfolgreichen Bieters beantragen können muss, so dass mit dem Begriff „bestimmter Auftrag“ im Sinne von Art 1 Abs 3 RL 92/13/EWG gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemeint sein kann.

Art 2 und Art 23 Abs 2 und 8 RL 2004/18/EG sowie Art 34 AEUV iVm Art 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.