RPA
Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/rpa/2017/4

Ob der Abruf aus einer Rahmenvereinbarung von dieser gedeckt und damit zulässig ist, hängt davon ab, ob damit substantielle Änderungen der Bedingungen der Rahmenvereinbarung einhergehen. Unzulässige substantielle Änderungen des Leistungsgegenstandes beim Abruf aus der Rahmenvereinbarung sind solche, die wesentlich andere Angebote oder einen stark veränderten Bewerber- oder Bieterkreis zur Folge gehabt hätten. Die Prüfung, ob ein Leistungsgegenstand in einer Rahmenvereinbarung Deckung findet, ist anhand der transparent bekannt gemachten Unterlagen vorzunehmen. Es ist zwischen der Vertragslaufzeit der Rahmenvereinbarung und derjenigen des abgerufenen Vertrages zu unterschieden. Die Laufzeit des abgerufenen Vertrages darf die Laufzeit der Rahmenvereinbarung übersteigen. Eine Vertragsdauer betreffend die aus der Rahmenvereinbarung abgerufenen Verkehrsdienstleistung von fünf Jahren mit optionaler Verlängerungsmöglichkeit um weitere drei Jahre ist zulässig, wenn gerade eine längere Vertragsdauer eine größere Sicherheit hinsichtlich der Amortisierung von getätigten Investitionen bietet als ein kürzer befristeter Vertrag.

Die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof erfolgt ausschließlich anhand des Vorbringens in der Zulassungsbegründung. Bestätigung der st Rsp wonach dann, wenn einer tragfähigen Alternativbegründung keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, die Revision zurückgewiesen werden kann.

Die Berechtigung zur Leistungserbringung und somit die vergaberechtliche Befugnis richtet sich stets nach den einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen des Herkunftslandes bzw. auf die im Herkunftsland zur Ausführung der betreffenden Leistung erforderliche Berechtigung. Die zahlenmäßige Beschränkung der Fahrzeuge im Gelegenheitsverkehrs-Gesetz stellt eine Beschränkung der Konzession dar, die auch bei der Prüfung der Befugnis nach § 71 BVergG 2006 zu berücksichtigen ist.

Nach Zuschlagserteilung sind Anpassungen des Leistungsvertrages nur dann zulässig, wenn es zu keiner wesentlichen Änderung der Vertragsbestimmungen kommt. Vertragsanpassungen auf Grund von Änderungsklauseln in den Ausschreibungsunterlagen sind nur möglich, wenn die Klausel die Anforderung der Bestimmtheit und Transparenz erfüllen.

Der Auftraggeber ist bei der Eignungsprüfung an die bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden und hat hinsichtlich aller Bieter den gleichen Maßstab zugrunde zu legen. Die Regelung über den Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit stellt in § 72 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 auf die Vorlage einer Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO ab. Dies ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO eine amtliche Bestätigung darstellt, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, das Vorliegen bzw Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes nach § 68 Abs 1 Z 6 BVergG 2006 ohne weiteren Ermittlungsaufwand zu prüfen und so das Vergabeverfahren rascher abzuführen. Dem würde eine (uneingeschränkte) Verpflichtung des Auftraggebers, die Gleichwertigkeit anderer, vom ausdrücklich geforderten Dokument abweichender Nachweise zu prüfen, zuwiderlaufen. Der in § 70 Abs 5 erster Satz BVergG 2006 vorgesehene Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis stellt – anders als die Eigenerklärung nach § 70 Abs 2 BVergG 2006 – bereits eine (wenn auch vereinfachte) Form der Nachweiserbringung dar, weil die Nachweise zwar nicht dem Auftraggeber vorgelegt werden, aber dem Verzeichnis vorliegen müssen. Diesfalls hat der Auftraggeber die Eignungsprüfung im Wege der Einsichtnahme in das namhaft gemachte Verzeichnis vorzunehmen. Stellt sich im Zuge der Eignungsprüfung heraus, dass die verlangten Unterlagen dem Verzeichnis nicht vollständig oder nicht in der gewünschten Aktualität vorliegen, kommt nicht § 70 Abs 3, sondern der in § 70 Abs 4 BVergG 2006 vorgesehene Auftrag zur Mängelbehebung zur Anwendung. Eine weitere Mängelbehebung ist in diesem Fall nicht vorzunehmen.

Nachweise betreffend das Vorliegen von bewertungsrelevanten Angaben (Zuschlagskriterien) sind bereits mit dem Angebot vorzulegen. Diese müssen daher auch grundsätzlich zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits existieren. Räumt der Auftraggeber den Bietern verschiedene Möglichkeiten zum Nachweis des Vorliegens von bewertungsrelevanten Angaben ein, so haben die Bieter das Recht und gleichzeitig die Pflicht, die eine oder andere Art des Nachweises zu wählen. Der Auftraggeber muss nur den Bieter auffordern, diesen Nachweis vorzulegen, um die allenfalls nachgewiesene Angabe in die Angebotsbewertung einzubeziehen. Eine weitere bzw erneute Aufforderung zur Vorlage eines Nachweises ist aus Gründen der Bietergleichbehandlung ausgeschlossen. Änderungen von bewertungsrelevanten Angaben nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung sind – unabhängig von ihrem Nachweis – jedenfalls unzulässig. Zulässig ist daher nur das Nachreichen von Nachweisen, die bereits im Angebot gemachte Angaben belegen und keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung haben.

Ein Bieter kann sich zum Nachweis der Eignung nicht automatisch auf die Kapazitäten seiner Gesellschafter stützen. Verpflichten sich Gesellschafter eines Bieters zur Leistungserbringung bzw zum Nachweis der Eignung, sind diese als Subunternehmer zu benennen. Ein eignungsrelevanter Subunternehmer kann in einem offen Verfahren nicht mehr nachnominiert werden; das Angebot des Bieters ist in diesem Fall mit einem unbehebbaren Mangel behaftet.

Eine im Nachhinein festgestellte unzulässige Direktvergabe und die Nichtigerklärung des zugrundeliegenden Vertrages haben keine Relevanz für die Beachtlichkeit der Referenz im Vergabeverfahren zum relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung.

In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der RL 2004/17/EG fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich ua aus den Art 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, hat das vorlegende Gericht zu prüfen. Art 54 Abs 6 RL 2004/17/EG ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der Verdingungsunterlagen entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.

Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 Buchst a und b RL 89/665/EWG sind dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, nach denen die Entscheidung, einen Bieter zum Vergabeverfahren zuzulassen, von der behauptet wird, sie verstoße gegen die Vorschriften des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen das nationale Recht, mit dem diese Vorschriften umgesetzt werden, nicht zu den vorbereitenden Handlungen eines öffentlichen Auftraggebers gehört, die mit einem selbständigen Rechtsbehelf bei einem Gericht angefochten werden können. Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 Buchst a und b RL 89/665/EWG entfalten unmittelbare Wirkung.

Der öffentliche Auftraggeber muss ua sicherstellen, dass die Aufforderung zur Klarstellung eines Angebots nicht darauf hinausläuft, dass der betreffende Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot einreicht. Art 51 iVm Art 2 RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen ist, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. Art 44 iVm Art 48 Abs 2 Buchst a RL 2004/18/EG und dem in Art 2 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art 48 Abs 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. Art 44 iVm Art 48 Abs 2 Buchst a RL 2004/18/EG und dem in Art 2 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. Für die Annahme, dass sich der Bieter im Sinne von Art 45 Abs 2 Buchst g RL 2004/18/EG „in erheblichem Maße ... schuldig“ gemacht hat, und somit für seinen Ausschluss von einem öffentlichen Vergabeverfahren reicht es vielmehr aus, dass ihm eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorgeworfen werden kann, dh eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, den Nachweis zu erbringen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der falsche Auskünfte vorgelegt hat, vorsätzlich gehandelt hat, um ihn als Sanktion von einem öffentlichen Vergabeverfahren auszuschließen. Art 44 iVm Art 48 Abs 2 Buchst a RL 2004/18/EG sowie dem in Art 2 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.