RPA
Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Für eine dem Auftraggeber (AG) bekannte schwere berufliche Verfehlung des Bewerbers oder Bieters droht § 68 BVergG 2006 den Ausschluss vom Vergabeverfahren an. Der AG hat hierbei aber grundsätzlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, kann uU aber gegenteilige Festlegungen treffen. EuGH 14.12.2016, C-171/15, Connexion, macht klar, welche Auswirkung eine Beschränkung der Selbstreinigungs-Chance des Unternehmers durch den AG hat.

Die Verordnung (EU) 2016/2338 vom 14. Dezember 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 („PSO-Verordnung“) hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste bezweckt die Vollendung des einheitlichen europäischen Eisenbahnraums. Neben den in Teil I Teil I ist in RPA 2017, 70 erschienen. In der darin enthaltenen Übersicht ist in der Zeile „Direktnotvergabe“ die maximale Dauer jeweils mit 5 Jahren angegeben. Korrekterweise müsste es 2 Jahre heißen. Die Korrektur wurde in der Online-Version auf LNO am 8.6.2017 vorgenommen. dieses Aufsatzes behandelten Neuerungen und Anpassungen des Vergaberegimes im öffentlichen Schienenpersonenverkehr werden in diesem Teil II die Änderungen hinsichtlich Transparenz- und Informationspflichten, die Maßnahmen zur Betonung von Qualitäts- und Sozialstandards, neuen Bestimmungen zur Stärkung der Wettbewerbs sowie die Übergangsbestimmungen erörtert. Abschließend wird ein Blick auf den nationalen Kontext sowie die Praxis der Direktvergabe in Österreich geworfen.

Gemäß § 141 Abs 3 und 5 BVergG 2006 iVm VO (EG) 1370/2007 sind bei der (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen nach Art 5 Abs 6 sämtliche im Vergabeverfahren nach außen in Erscheinung tretende Festlegungen des Auftraggebers anfechtbar. Dabei kann nicht nur die Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe als solche, sondern auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot geltend gemacht werden. Durch Art 7 Abs 2 VO (EG) 1370/2007 ist bei der Direktvergabe von Aufträgen nach Art 5 Abs 6 die Verpflichtung zur Veröffentlichung klar vorgegeben. Eine Vorinformation muss in einer einzelfallbezogenen Bewertung so gefasst sein, dass potentielle Bieter eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können. Für die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde in einem Vergabeverfahren ist alleine maßgebend, von wem die im Nachprüfungsverfahren zu überprüfende Entscheidung stammt und nicht etwa in welchem Vollziehungsbereich die Leistungen benötigt werden. In der Vorinformation wird als zuständige Behörde das BMVIT angeführt. Bei der kurzen Beschreibung des Auftrages heißt es, dass die Republik Österreich und das Land Vorarlberg beabsichtigen, vertreten durch das BMVIT als zuständige Behörde „im Wege der“ SCHIGmbH den Dienstleistungsauftrag gem Art 5 Abs 6 VO (EG) 1370/2007 direkt zu vergeben. Sohin ist die SCHIGmbH iSd Legaldefinition des § 2 Z 8 BVergG 2006 jener Rechtsträger, der vertraglich einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen zu erteilen beabsichtigt und somit Auftraggeber.

Gegen die Anknüpfung eines Feststellungsverfahrens an den (schriftlichen) Vertragsabschluss bestehen keine verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken. Mitteilungen der Europäischen Kommission sind für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich und ist die Auslegung von Unionsrecht jedenfalls dem EuGH vorbehalten.

Auf Grund seiner Zielsetzung, die örtlichen Belange des Tourismus zu wahren, zu fördern und zu vertreten, ist davon auszugehen, dass ein Kur- und Tourismusverband zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind; er ist daher als öffentlicher Auftraggeber zu werten. Kur und Tourismusverbände sind keine Sektorenauftraggeber, sie stellen weder Verkehrsleistungen mit Bussen bereit, noch betreiben sie ein diesbezügliches Netz, insbesondere wenn die ausgeschriebenen Buslinien primär für Touristen betrieben werden. Spätere Änderungen des vergebenen Vertrages können zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen oder Gegenstand gesonderter vergaberechtlicher Verfahren sein. Auf den Gegenstand eines bereits anhängigen Feststellungsverfahrens hat eine solche Änderung aber keine Auswirkungen, sodass auch keine „Klaglosstellung“ möglich ist. Hinsichtlich der Verhängung einer Geldbuße iZm einem Feststellungsverfahren besteht auch dann kein Antragsrecht, wenn die Geldbuße nicht im gesetzlich vorgegebenen Rahmen verhängt wurde. Keine Vorlagepflicht der Verwaltungsgerichte, da sie keine letztinstanzlichen Gerichte im Sinne des Art 267 Abs 3 AEUV darstellen.

Die Einordnung als nicht prioritäre Dienstleistung und das auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen anwendbare Recht gemäß § 141 Abs 1 und 2 BVergG ist zwingendes Recht, das einer Parteiendisposition nicht zugänglich ist. Bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen stellt jede Entscheidung gemäß § 141 Abs 5 BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Das BVwG kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bereits bestandfesten Ausschreibung und Festlegungen des Auftraggebers im Zuge der nachprüfenden Kontrolle nicht mehr aufgreifen. Im Falle einer autonomen Punktevergabe bei der Bewertung von Angeboten durch eine Bewertungskommission kann eine verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung dann entfallen, wenn die Bieter dennoch in die Lage versetzt werden, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Es muss daher nachvollziehbar sein, welches (Sub-)Kriterium wie bewertet wurde.

Bloße Behauptungen mit der Absicht, Erkundungsbeweise zu begehren, widersprechen den Grundsätzen des Verfahrens. Ein Nachprüfungsantrag eines nicht als Bieter beteiligten Unternehmers ist zulässig, wenn bei Zutreffen einer behaupteten beabsichtigten Vergabe im Wege der Direktvergabe oder eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung der Antragsteller in seinen Interessen geschädigt werden und er bei Zutreffen ihrer Behauptungen seine Chance auf Erteilung des Auftrags durch eine Neuausschreibung durchsetzen kann. Eine mündlichen Verhandlung kann gemäß § 316 Abs 1 Z 3 BVergG trotz des Antrags der Antragstellerin unterbleiben, wenn es sich um die Entscheidung einer reinen Rechtsfrage handelt, die Details des Verfahrens aus Gründen des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht offenzulegen sind und eine weitere Klärung der Rechtssache in einer mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten ist. Für rein verfahrensrechtliche Entscheidungen wie die Zurückweisung von Anträgen wegen Unzulässigkeit ist eine mündliche Verhandlung gemäß § 316 Abs 1 Z 1 BVergG nicht erforderlich, da es sich nicht über eine Entscheidung in der Sache handelt. Es besteht kein Rechtsanspruch auf eine bestimmte Lösung der Aufgabenstellung, wenn ein Auftraggeber durch funktionale Leistungsbeschreibung zu erkennen gibt, dass er die beste Lösung sucht und das behördlich bereits bewilligte Verfahren nur eines von mehreren möglichen ist. Wenn diese Absicht bereits in den Teilnahmeunterlagen angekündigt wurde, liegt auch keine unzulässige Änderung des Leistungsgegenstands vor, wenn im Zuge der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens die Leistungsbeschreibung geändert wird. Ein Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist unzulässig, wenn der Antragsteller kein Bieter ist und sein Teilnahmeantrag rechtskräftig nicht zugelassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist für einen Feststellungsantrag gemäß § 312 Abs 3 Z 2 BVergG mangels Vertragsabschlusses zum Zeitpunkt der Entscheidung unzuständig. Ein gesondertes Antragsrecht für Anträge auf Nichtigerklärung, in eventu Aufhebung des Vertrags und Verhängung einer Geldbuße besteht nicht, da diese von Amts wegen im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs 3 bis 5 BVergG zu treffen sind.

Nullpositionen sind für sich genommen bereits ein Indiz für eine spekulative Preisgestaltung. Die Erklärung der Bieterin, eine Position kostenfrei anzubieten, ist keine gehörige Aufklärung. Eine Mischkalkulation führt bei einer Ausschreibung, die die Auspreisung jeder Leistungsposition für sich verlangt, zum Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren.

Wegen der Geheimhaltungsinteressen des § 101 Abs 2 BVergG sind mitbeteiligte Parteien vor Angebotsöffnung bei der Anfechtung von Ausschreibungen durch einen Bieter vom Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen; ihnen kommt keine Parteistellung zu, selbst wenn sie zulässige und rechtzeitige Einwendungen gemäß § 324 Abs 4 BVergG erheben.

Art 1 Abs 2 Buchst a RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass es sich bei einer Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht und auf deren Grundlage diese eine Satzung über die Gründung eines Zweckverbands – einer juristischen Person des öffentlichen Rechts – erlassen und dieser neuen öffentlichen Einrichtung Befugnisse zuweisen, die bisher diesen Körperschaften oblagen und fortan zu eigenen Aufgaben dieses Zweckverbands werden, nicht um einen öffentlichen Auftrag handelt. Eine solche die Erfüllung öffentlicher Aufgaben betreffende Kompetenzübertragung liegt jedoch nur vor, wenn die Übertragung sowohl die mit der übertragenen Kompetenz verbundenen Zuständigkeiten als auch die damit einhergehenden Befugnisse betrifft, so dass die neuerdings zuständige öffentliche Stelle über eine eigene Entscheidungsbefugnis und eine finanzielle Unabhängigkeit verfügt. Das vorlegende Gericht wird zu prüfen haben, ob dies der Fall ist.