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Zeitschrift für Vergaberecht

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Die Verordnung (EU) 2016/2338 vom 14. Dezember 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 („PSO-Verordnung“) hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste bezweckt die Vollendung des einheitlichen europäischen Eisenbahnraums. Grundsätzlich sollen die entsprechenden Dienstleistungsaufträge fortan in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben werden. Die in Österreich bevorzugte Direktvergabe bleibt als eine Ausnahme (zeitlich befristet) zwar bestehen; eine neu hinzutretende Direktvergabe muss jedoch bestimmte Vorgaben erfüllen.

Prokuristen sind als in der Geschäftsführung tätige Personen im Sinn des § 68 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2006 anzusehen. Weder § 68 Abs 1 BVergG 2006 noch dem – den Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit näher ausgestaltenden – § 72 BVergG 2006 lässt sich entnehmen, dass der Auftraggeber im Zuge der Prüfung der Zuverlässigkeit der an einem Verfahren teilnehmenden Unternehmer eine Einzelfallprüfung dahingehend vorzunehmen hat, welche natürlichen Personen faktisch Einfluss auf die Geschäftsführung der juristischen Person haben. Bei der Auslegung des Begriffes der „in der Geschäftsführung tätigen physischen Personen“ ist eine typisierende Betrachtungsweise vorzunehmen, die sowohl Auftraggebern als auch Unternehmern Sicherheit über den erfassten Personenkreis zu bieten vermag. Diese steht einer Einbeziehung von Prokuristen in den Kreis der in der Geschäftsführung tätigen physischen Personen nicht entgegen, weil die Erteilung der Prokura im Firmenbuch einzutragen ist (siehe § 53 UGB) und der Kreis somit für Auftraggeber erkennbar und für Unternehmer klar abgegrenzt ist. Anders als die Eigenerklärung nach § 70 Abs 2 BVergG 2006 stellt der in § 70 Abs 5 erster Satz BVergG 2006 vorgesehene Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis bereits eine Form der Nachweiserbringung dar. Abs 4 des § 70 BVergG 2006 setzt somit (anders als sein Abs 3) eine bereits erfolgte – wenn auch nicht erfolgreich abgeschlossene – Überprüfung der vorgelegten Nachweise voraus.

Der ORF besitzt Rechtspersönlichkeit, sowohl das Alternativkriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand, als auch jenes der staatlichen Beherrschung liegen vor. Bei der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags gemäß §§ 3–5 ORF-G handelt es sich um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Der ORF erbringt Aufgaben nicht gewerblicher Art. Keiner der am österreichischen Markt tätigen Konkurrenten des ORF verfügt über die Möglichkeit der Finanzierung seiner Tätigkeit über Programmentgelt, weshalb der ORF „quasi ein Monopol“ hat. Es ist nicht davon auszugehen, dass der ORF das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit selbst zu tragen hat. Die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch zu einer „Kann“-Bestimmung aufweist, ist von der Nachprüfungsbehörde nicht alleine am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen, sondern auch am Verhalten des Auftraggebers bei der Anwendung dieser Ausschreibungsbestimmung zu messen. Ist ein Rechtsanwalt als vergebende Stelle tätig, unterliegt auch er der Auskunftspflicht nach § 313 BVergG. Entschlägt sich ein Rechtsanwalt der Aussage, unterliegt er den Säumnisfolgen nach § 313 Abs 2 BVergG.

Für den Nachweis wettbewerbswidriger Abreden sind Indizien grundsätzlich ausreichend. Werden in der Ausscheidensentscheidung die Gründe für das Vorliegen des Ausscheidensgrundes nach § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 dargelegt, ist kein gesonderter Vorhalt – weder durch den Auftraggeber vor der Ausscheidensentscheidung noch durch das Verwaltungsgericht im Nachprüfungsverfahren – erforderlich.

Nach Ablauf der Antragsfrist kann kein Beschwerdepunkt mehr geltend gemacht werden. Sind Beschwerdepunkte nicht bestimmt bezeichnet, können sie doch aus dem Gesamtzusammenhang des Nachprüfungsantrags erkannt oder konkretisiert werden. § 268 BVergG enthält die Regelungen für die Prüfung der Angemessenheit der Preise. Auch wenn die Vorgaben für Sektorenauftraggeber in § 268 BVergG gegenüber den Vorgaben für öffentliche Auftraggeber in § 125 BVergG reduziert sind, kann die Rechtsprechung zur vertieften Angebotsprüfung für öffentliche Auftraggeber übertragen werden. Ebenso kann die vor Einführung der Verwaltungsgerichte ergangene Rechtsprechung zur vertieften Angebotsprüfung übertragen werden. Das Verwaltungsgericht hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Es hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Grundlage für die Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht sind jene Unterlagen, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind. Gegenstand der Prüfung sind alle Teilpreise; auf ihre Kennzeichnung oder ihren Anteil am Gesamtpreis kommt es nicht an. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Dabei sind aufgrund der Bindung an die Ausschreibung aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter die Vorgaben der Auftraggeberin für die Kalkulation beachtlich. Auch eine nicht plausible Zusammensetzung von Teilpreisen kann zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen. Allerdings muss auch das Bundesverwaltungsgericht vorerst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung vorliegen. Bei der vertieften Angebotsprüfung handelt es sich um den Ausnahmefall. Die Auftraggeberin ist daher nur bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 268 Abs 2 BVergG verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen. Bei einem Vergleich der Angebote betragen die Abweichungen in allen Vergleichen weniger als 15 %, im Großteil der Fälle weniger als 10 %. Daraus ergibt sich, dass keine Zweifel an den Preisen im Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung entstanden sind und die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Die Auftraggeberin war daher nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht. Der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 311 BVergG. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht. Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können. Bei der Beurteilung, welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen. Die wirtschaftlichen und technischen Details der angebotenen Verfahren, die im Zuge der funktionalen Ausschreibung vom jeweiligen Bieter zu entwickeln waren, sind schützenswerte Informationen. Eine Angabe der konkreten Verfahrensschritte, verwendeter Materialien und Stoffe sowie Namen und Bezeichnungen von Anlagen ist aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht möglich. Die Eignung darf in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht mehr verloren gehen. Die Eignung kann als abschließend geprüft angesehen werden, wenn nicht Umstände hervorkommen, die eine neuerliche Prüfung der Eignung erfordern. Änderungen der Leistungserbringung, die sich in Rahmen der im Vertrag näher definierten Voraussetzungen bewegen, sind zulässig und verpflichten einen Auftraggeber nicht zur Neuausschreibung. Der nach Angebotslegung protokollierte Inhalt einer Besprechung zwischen zwei Mitgliedern einer aus drei Mitgliedern bestehenden Bietergemeinschaft stellt keine Willensbildung der Bietergemeinschaft dar und vermag die gesamte Bietergemeinschaft nicht zu binden. Ein mangelnder Angebotsbindungswille liegt auch nicht vor, wenn Inhalte besprochen wurden, die der Bieter nach den vertraglichen Mechanismen nicht einseitig vornehmen könnte. Grenzüberschreitende Tätigkeiten des Projektmanagements unter Zurverfügungstellung von Knowhow, Personal und Geräten verpflichten nicht zu einer Anzeige nach § 373a Abs 4 GewO, da diese nur bei der Erbringung von Leistungen notwendig ist, die reglementierten Gewerben vorbehalten sind. Wenn sich ein Bieter auf die Mittel Dritter berufen will, kann er sich jeder möglichen rechtlichen Verbindung bedienen. Allerdings muss er dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm diese Mittel im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Die Mittel, die der Dritte zur Verfügung stellt, müssen zur Durchführung des Auftrags geeignet sein und in die Durchführung des Auftrags einfließen können. Jene Unternehmen, die Mittel zur Verfügung stellen, müssen nicht den gesamten Leistungsteil ausführen, für den sie diese Mittel zur Verfügung stellen. Sie müssen jedoch daran mitwirken. Abweichungen vom bewilligten Behördenkonsens bedingen keine Änderung des Leistungsgegenstandes, die zu einer Neuausschreibung verpflichten, wenn Abweichungen in der Ausschreibung vorgesehen waren. Es liegt keine Bieterungleichbehandlung vor, wenn ein Bieter öfter zu Nachreichungen und/oder Aufklärungen aufgefordert wird, weil offensichtlich weiterer Klärungsbedarf bestand, und wenn sich die Aufforderungen inhaltlich nicht wiederholen, sondern jeweils andere Gegenstände und Themen betreffen. Es ist dem Bundesverwaltungsgericht jedenfalls verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten. Nur dann, wenn die Bewertung durch die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreitet, ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, diese Bewertung aufzuheben. Eine höhere Bewertung eines Angebots in einem Kriterium ist überdies für sich genommen nicht relevant, wenn es zu keiner Änderung der Reihung der Angebote geführt hätte und damit keine wesentliche Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 325 Abs 1 Z 2 BVergG gehabt hätte.

Bekämpft ein Bieter die Zuschlagsentscheidung und die Ausscheidensentscheidung und wird die Zuschlagsentscheidung vom Auftraggeber zurückgenommen, wären die anderen Bieter durch die Nichtigerklärung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung nur mittelbar in ihren Interessen berührt, womit die Voraussetzung für die Parteistellung der unmittelbaren nachteiligen Betroffenheit gemäß § 324 Abs 2 BVergG nicht vorliegt. Erst bei Anfechtung der Zuschlagsentscheidung wäre der für den Zuschlag ausgewählte Bieter unmittelbar nachteilig betroffen. Existiert noch keine Zuschlagsentscheidung, haben Bieter keine gemäß § 324 Abs 2 und 3 BVergG geschützte Position, dass die Anzahl der Konkurrenten im Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag verringert wird, sondern wird das gemäß Art 6 EMRK und Art 47 GRC zu schützende Rechtsschutzinteresse vielmehr durch die Bekämpfbarkeit einer zu Gunsten eines anderen Bieters ergehenden Zuschlagsentscheidung hinreichend gewahrt. Art 6 EMRK und Art 47 GRC gebieten, dass die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bei Anfechtung der Ausscheidensentscheidung auch gegenüber den anderen Bietern gewahrt werden, was mit einer Parteistellung und dem Recht auf Akteneinsicht schwer vereinbar ist und das Gebot des raschen Nachprüfungsverfahrens verletzen würde.

Sofern sie von den betreffenden Mitgliedern zur Einbringung von Nachprüfungsanträgen bevollmächtigt wurde und bei entsprechend sorgfältiger Vorbereitung des Prozederes vorab, kann eine Interessenvertretung für ihre Mitglieder Ausschreibungsunterlagen vor Angebotsöffnung mittels Nachprüfungsverfahren auf Gesetzmäßigkeit prüfen lassen. Der Auftraggeber ist bei der Wahl der Zuschlagskriterien prinzipiell frei. Zuschlagskriterien müssen aber den allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts entsprechen, mit dem Gegenstand des Auftrages eng zusammenhängen und der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich besten Angebots dienen. Im Fall der Nichtigerklärung eines Zuschlagskriteriums durch die Nachprüfungsinstanz kann der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen, da dies auf eine Änderung der in dem fraglichen Verfahren anwendbaren Kriterien hinausliefe. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz führen zum selben Ergebnis, weil sie bedeuten, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss und die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden dürfen.

Unter Heranziehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur freihändigen Vergabe („In-House“) öffentlicher Aufträge ist bei der Beurteilung der Frage, ob das beauftragte Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber, insbesondere die Gebietskörperschaften, die an ihm beteiligt sind und es kontrollieren, verrichtet, in diese Tätigkeit eine solche nicht einzubeziehen, die dem Unternehmen von einer an ihm nicht beteiligten Behörde zugunsten von Gebietskörperschaften, die auch nicht an ihm beteiligt sind und keine Kontrolle über das Unternehmen ausüben, auferlegt wird; diese Tätigkeit ist als Tätigkeit zugunsten Dritter anzusehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob das beauftragte Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaften verrichtet, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen eine Tätigkeit gehören kann, die das Unternehmen für diese Gebietskörperschaften verrichtet hat, bevor diese gemeinsame Kontrolle wirksam wurde.

Die Bestimmungen der RL 2004/18/EG sind nach deren zweiten Erwägungsgrund im Einklang mit den Grundsätzen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze auszulegen. Daher ist die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung nicht gesondert im Licht der Art 49 und 56 AEUV zu prüfen. Art 45 RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, einen Verstoß bei der Entrichtung von Sozialbeiträgen, der in einer Bescheinigung festgestellt wird, die vom öffentlichen Auftraggeber von Amts wegen angefordert und von den Sozialversicherungsträgern ausgestellt wird, als Ausschlussgrund anzusehen, wenn dieser Verstoß zum Zeitpunkt der Teilnahme an einer Ausschreibung vorlag, und zwar selbst dann, wenn er zum Zeitpunkt der Vergabe oder der Überprüfung von Amts wegen durch den öffentlichen Auftraggeber nicht mehr vorhanden war.

Art 45 Abs 2 RL 2004/18/EG steht dem nicht entgegen, dass eine nationale Regelung einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob ein Bewerber um einen öffentlichen Auftrag, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, tatsächlich auszuschließen ist. Die RL 2004/18/EG, insbesondere deren Art 2 und Anhang VII Teil A Nr 17, ist angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des daraus abgeleiteten Transparenzgebots dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, einen öffentlichen Auftrag an einen Bieter zu vergeben, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, und zwar mit der Begründung, dass der Ausschluss dieses Bieters vom Vergabeverfahren gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht. Art 45 Abs 2 RL 2004/18/EG verfolgt somit keine einheitliche Anwendung der in ihm angeführten Ausschlussgründe auf Unionsebene, da die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, diese Ausschlussgründe entweder überhaupt nicht anzuwenden oder aber diese Gründe je nach den auf nationaler Ebene maßgeblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge in die nationale Regelung aufzunehmen. Es obliegt einem öffentlichen Auftraggeber, die von ihm selbst – insbesondere im Hinblick auf Anhang VII Teil A Nr 17 RL 2004/18/EG – festgelegten Kriterien strikt einzuhalten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die an einer öffentlichen Ausschreibung interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssen, dass sie genau erkennen können, welche Bedingungen sie in dem Verfahren zu beachten haben, und dass sie die Gewissheit haben können, dass für alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen gelten.