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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Das Erfordernis eines Feststellungsbescheides iSd § 341 Abs 2 BVergG für die Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung von Lauterkeitsverstößen auf jene Beteiligten zu beschränken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs- und Nachprüfungsverfahren legitimiert sind. Ein „Nulltarif“ als Beförderungspreis ist vergabegemäß und kann nicht generell untersagt werden, sondern nur dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 31 KflG nicht vorliegen Ein Antrag auf Genehmigung eines besonderen Beförderungspreises nach § 31 Abs 6 KflG kann ausschließlich vom Konzessionsinhaber (dem Verkehrsunternehmen) gestellt werden. Im Zeitraum vor Vorliegen des Genehmigungsbescheides könnte allenfalls dem Verkehrsunternehmen – nicht aber dem Auftraggeber der Verkehrsdienstleistung – vorgeworfen werden, dass sie einen besonderen Beförderungspreis ohne die dafür erforderliche Genehmigung angeboten hat. Auch eine Weisung der Auftraggeberin an das Verkehrsunternehmen, eine Verkehrslinie zum „Nulltarif“ zu betreiben, macht das Verhalten der Auftraggeberin nicht unlauter.

Etwaige mündliche Verträge zwischen Auftraggeber und künftigem Auftragnehmer stellen keinen Zuschlag dar. Voraussetzung für die Antragslegitimation zur Stellung eines Feststellungsantrages ist ein entsprechender schriftlicher Vertrag.

Die PSO-VO harmonisiert die Vorgangsweise bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen auf der Schiene und der Straße. Aufgrund der gewählten sekundärrechtlichen Harmonisierung erscheint ein Rückgriff auf das EU-Primärrecht nicht angezeigt. Die Zulässigkeit einer Direktvergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen ist daher ausschließlich auf Grundlage des Art 5 Abs 6 PSO-VO zu beurteilen. Die Voraussetzungen, welche Art 5 Abs 6 PSO-VO für die Direktvergabe aufstellt, sind (lediglich), dass (i) die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist, (ii) es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen handelt und (iii) der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit des Vertrags von zehn Jahren einhält. Weitere Voraussetzung enthält diese Bestimmung nicht, wodurch es sich bei der Wahl der Direktvergabe zweifellos um eine Ermessensentscheidung des jeweiligen Auftraggebers handelt. Art 5 Abs 6 PSO-VO enthält keine Parameter für die Ausübung dieses Ermessens. Auch enthält Art 5 Abs 6 PSO-VO gerade keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Dem Wesen der Direktvergabe ist es im Allgemeinen immanent, dass das Verfahren formfrei abläuft und der jeweilige Auftraggeber seinen Vertragspartner ohne wettbewerbliches Verfahren frei auswählt. Eine Markterkundung in Form von Gesprächen über Möglichkeiten und allenfalls sogar Preise ist bei der Direktvergabe denkbar und zulässig. Es ist Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, so lange es Unternehmen gibt, welche die nachgefragte Leistung erbringen können. Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten am Vergabeverfahren beteiligen können. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter steht dem nicht entgegen.

Mit seiner Entscheidung vom 29.9.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E, behandelt das BVwG eine Vielzahl an relevanten Themen im Zusammenhang mit der Direktvergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen iSd der PSO-VO Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl 2007 L 315, 1. . Der folgende Beitrag behandelt einige dieser zentralen Aspekte näher:

Bei Direktverrechnungsverträgen, die bloß die Abwicklung des dem Versicherten gegenüber dem Krankenversicherungsträger zustehenden Kostenersatzes regeln, handelt es nicht um einen den vergaberechtlichen Regelungen unterliegenden Vertrag über die entgeltliche Erbringung von Lieferungen oder Dienstleistungen. Daher unterliegen Entscheidungen im Vorfeld eines solchen Vertragsabschlusses nicht den vergaberechtlichen Regelungen.

Der Abschluss von Beitrittsverträgen zu einer betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse gemäß § 11 BMSVG durch öffentliche Auftraggeber unterliegt – zumindest im Unterschwellenbereich – nicht dem Anwendungsbereich des BVergG. Der geschätzte Auftragswert für Beitrittsverträge zu einer betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse wird lediglich anhand der Verwaltungskosten, mit denen die Tätigkeit der betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse abgegolten wird, ermittelt (die Verwaltungskosten werden von den zu veranlagenden Abfertigungsbeiträgen abgezogen) – nicht jedoch anhand der zu verwaltenden und zu veranlagenden Beiträge.

Die Beurteilung des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Interesses und der Anwendung der Grundregeln des AEUV auf Vergaben im Unterschwellenbereich erfolgt anhand von Kriterien wie einem gewissen Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren.

Art. 2 der RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Auftragsunterlagen sowohl die Befugnis vorsehen, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Auftragsvergabe anzupassen, als auch die Modalitäten regeln, nach denen von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wird.

Die RL 2004/18/EG, insbesondere Art 47, ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung über die Erteilung von Konzessionen im Glücksspielbereich wie die im Ausgangsverfahren fragliche nicht in ihren Anwendungsbereich fällt. Art 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, nach der Wirtschaftsteilnehmer, die an einem Verfahren zur Vergabe von Konzessionen im Bereich Glücksspiele und Wetten teilnehmen wollen, ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit anhand von Bescheinigungen von mindestens zwei Kreditinstituten nachweisen müssen, ohne dass ihnen die Möglichkeit eingeräumt würde, diesen Nachweis durch einen anderen Beleg zu erbringen, dann nicht entgegensteht, wenn diese Bestimmung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.

Die RL 2007/66, wie sich aus ihrem 36. Erwägungsgrund ergibt, und damit die RL 89/665 und 92/13, die durch sie geändert und vervollständigt wurden, sollen im Einklang mit Art 47 Abs 1 und 2 GRC die uneingeschränkte Achtung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren sicherstellen. Die Abwehr missbräuchlicher Rechtsbehelfe ist ein legitimes Ziel ist, das nicht nur zur Erreichung der mit den RL 89/665 und 92/13 verfolgten Ziele, sondern auch generell zu einer ordnungsgemäßen Rechtspflege beiträgt. Die Wohlverhaltenssicherheit bleibt mit einer Größenordnung von 1 % des Werts des öffentlichen Auftrags und einer Obergrenze je nach der Art des Auftrags mäßig. Art 1 Abs 1 bis 3 RL 89/665/EWG und Art 1 Abs 1 bis 3 RL 92/13/EWG im Licht des Art 47 GRC sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren streitigen, die die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen gegen eine Handlung des öffentlichen Auftraggebers von der Bestellung der in dieser Regelung vorgesehenen Wohlverhaltenssicherheit durch den Beschwerdeführer zugunsten des öffentlichen Auftraggebers abhängig macht, nicht entgegenstehen, da diese Sicherheit dem Beschwerdeführer unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zurückzuerstatten ist.

Art 5 Abs 1 VO (EG) 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass bei der Vergabe eines Auftrags für den öffentlichen Personenverkehrsdienst mit Bussen Art 4 Abs 7 der Verordnung auf den Auftrag anwendbar bleibt. Art 4 Abs 7 VO (EG) 1370/2007 hindert den öffentlichen Auftraggeber nicht daran, die Möglichkeit der Vergabe von Unteraufträgen im Rahmen eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erheblich zu beschränken. Art 4 Abs 7 VO (EG) 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass er einen öffentlichen Auftraggeber nicht daran hindert, einem Betreiber, der mit der Verwaltung und Erbringung eines öffentlichen Personenverkehrsdienstes mit Bussen wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden betraut ist, eine Selbsterbringungsquote von 70 % aufzuerlegen.