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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Sind im Internet veröffentlichte „Musterausschreibungstexte“ mit dem Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs und dem Gleichbehandlungsgebot der Bieter vereinbar?

§ 20 Abs 2 BVergG 2006 beinhaltet die Obliegenheit, dass beim nicht offenen Verfahren und beim Verhandlungsverfahren die aufgeforderten Bewerber die (nachträgliche) Bildung einer BIEGE oder ARGE vor Ablauf der halben Angebotsfrist dem Auftraggeber (AG) mitteilen sollen. S Gölles, in Fruhmann/Gölles/Pachner/Steiner, BVergG 2006 [2010], 334,538, 719 und 834. Eine ausdrückliche Sanktion für eine Verspätung oder Versäumnis der Mitteilung ist in § 20 Abs 2 BVergG 2006 nicht vorgesehen. Woher kommt dann die Meinung, dass eine verspätete oder unterlassene Mitteilung mit einem Ausschluss der BIEGE oder ARGE von der Teilnahme am Vergabeverfahren bestraft werden soll?

Im vorliegenden Fall war in der Ausschreibungsunterlage vorgesehen, dass der Bewerber über eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008 oder eine vergleichbare Zertifizierung verfügen müsse. Nach dem klaren Wortlaut bezieht sich die geforderte Vergleichbarkeit nicht unmittelbar auf bestimmte inhaltliche Anforderungen, sondern auf den formalen Aspekt des Vorliegens einer Zertifizierung (arg: „oder eine vergleichbare Zertifizierung“). Für die Erfüllung dieser Voraussetzung war daher vom Auftraggeber (bzw. im Rahmen der Beurteilung der Antragslegitimation: vom BVwG) nicht zu prüfen, ob die mitbeteiligte Partei über ein Qualitätsmanagementsystem verfügt, das − inhaltlich − den Anforderungen der Qualitätsmanagementnorm ISO 9001:2008 entspricht, sondern es war eine Überprüfung des vorgelegten Nachweises dahingehend vorzunehmen, ob dieser in gleicher Weise (wie eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008) Gewähr dafür bietet, dass die Organisation des Unternehmens der mitbeteiligten Partei die Mindestanforderungen an ein Qualitätsmanagementsystem gemäß ISO 9001:2008 erfüllt. Ausgehend davon war keine vertiefende Prüfung durch Beiziehung eines Sachverständigen und keine Überprüfung der Bestätigung des Sachverständigen auf ihre inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Das BVwG hatte vielmehr die rechtliche Beurteilung vorzunehmen, ob die Bestätigung eines Sachverständigen einer Zertifizierung nach ISO 9001:2008 gleichzuhalten war. Bei einer Zertifizierung handelt es sich um eine Bestätigung durch eine unabhängige Stelle, dass bestimmte Anforderungen erfüllt werden, wobei die zertifizierende Stelle ihrerseits entsprechend autorisiert (akkreditiert) sein und einer Aufsicht unterliegen muss. Mit dem Verlangen nach einer vergleichbaren Zertifizierung soll sichergestellt werden, dass der Auftraggeber die gleiche Gewähr für die Erfüllung der in der ISO 9001:2008 festgelegten Anforderungen erhält wie durch eine Zertifizierung nach der ISO 9001:2008 selbst. Davon ausgehend kann in einer Bestätigung durch einen Sachverständigen aber keine „vergleichbare Zertifizierung“ gesehen werden, weil ein Sachverständiger − auch wenn er selbst gerichtlich zertifiziert sein mag − keine Zertifizierungsstelle ist.

Die Zugehörigkeit einzelner beauftragter Leistungen zu einem Vorhaben setzt nicht voraus, dass diese Leistungen jeweils an demselben Bauwerk durchgeführt werden. Das einheitliche Vergabevorhaben iSd § 13 BVergG 2006 ist in einer funktionellen Betrachtungsweise zu beurteilen. Dies erfordert die Einbeziehung unterschiedlicher Gesichtspunkte wie den örtlichem Zusammenhang, den gemeinsamen Zweck, die gemeinsame Planung oder das Vorliegen von Aufträgen aus gleichen Fachgebieten Als weiterer Gesichtspunkt ist ein wirtschaftlicher Zusammenhang der in Frage stehenden Auftragsvergaben zu berücksichtigen. Die gepflogene Praxis der Auftragsvergabe, der mit den Aufträgen verbundene gemeinsame Zweck, der örtliche Zusammenhang, die zentrale Koordinierung und die gemeinsame Budgetierung sind zur Beurteilung, ob ein einheitliches Vorhaben gegeben ist, relevante Kriterien.

Bei Eingabefehlern im Angebot darf aufgrund der gebotenen Bietergleichbehandlung grundsätzlich keine nachträgliche Aufklärung verlangt werden. Angebote können nur ausnahmsweise in einzelnen Punkten wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler berichtigt oder ergänzt werden. Im Falle der verspäteten Aufklärung durch den Bieter ist der Auftraggeber dazu berechtigt, das Angebot auszuscheiden. Im Falle der bestandsfest gewordenen Ausscheidenssanktion bei verspäteter Aufklärung, ist der Auftraggeber dazu verpflichtet, verspätet aufgeklärte Angebote auszuscheiden.

Die Beurteilung der Angebote erfolgt anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen. Maßgeblich dafür ist die Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Ausschreibungsunterlagen. Dieser fordert im konkreten Fall noch keine produktionsreife Lösung, sondern einen Lösungsweg, der allerdings anderenorts bereits erprobt sein muss. Eine vollkommene Neuentwicklung wäre insofern ausschreibungswidrig. Eine Übererfüllung der (funktionalen) Vorgaben der Ausschreibung ist nicht gefordert und kann nicht zur Mindestanforderung für andere Angebote werden. Im Rahmen der umfassenden Auskunftspflicht aller Verfahrensparteien gemäß § 313 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht die gemäß § 191 BVergG vom Auftraggeber zu wahrende Vertraulichkeit und die Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Parteien gegenüber dem Recht auf ein faires Verfahren abzuwägen.

Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist dann ausgeschlossen, wenn der Antragsteller in keinem geltend gemachten Recht verletzt wird oder die Rechtsverletzung keine – auch keine potentielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat. Leistungen der begleitenden Kontrolle können nicht vom ausführenden Unternehmer selbst erbracht werden.

Art 1 Abs 2 Buchst a RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass ein Vertragssystem wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende, mittels dessen eine öffentliche Einrichtung Waren auf dem Markt erwerben will, wobei sie während der gesamten Laufzeit dieses Systems mit jedem Wirtschaftsteilnehmer, der sich verpflichtet, die betreffenden Waren zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu liefern, einen Vertrag schließt, ohne eine Auswahl unter den interessierten Wirtschaftsteilnehmern vorzunehmen, und ihnen während der gesamten Laufzeit des Systems gestattet, ihm beizutreten, keinen öffentlichen Auftrag im Sinne dieser Richtlinie darstellt. Ein Zulassungsverfahren zu einem Vertragssystem wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende muss, soweit sein Gegenstand ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse aufweist, im Einklang mit den Grundregeln des AEUV ausgestaltet und durchgeführt werden, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot.

Die Art 47 und 48 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsnormen nicht entgegenstehen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer erlauben, sich auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Dritter zu stützen, um den Mindestanforderungen der Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren zu genügen, die er selbst nur teilweise erfüllt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot sind dahin auszulegen, dass sie dem Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung entgegenstehen, die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.

Eine strikte Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter im Sinne von Art 10 iVm Art 51 RL 2004/17 würde zu dem Schluss führen, dass nur die Wirtschaftsteilnehmer, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt worden sind, Angebote vorlegen und den Zuschlag erhalten können. Die Anforderung einer rechtlichen und tatsächlichen Identität von Bietern kann jedoch gesenkt werden, um in einem Verhandlungsverfahren einen angemessenen Wettbewerb, wie ihn Art 54 Abs 3 RL 2004/17 verlangt, zu gewährleisten. Ein Wirtschaftsteilnehmer kann nach Auflösung einer Bietergemeinschaft, zu der er gehörte und die von dem Auftraggeber in der Vorauswahl berücksichtigt wurde, im eigenen Namen an dem Verhandlungsverfahren nur unter Bedingungen weiter teilnehmen, die den Grundsatz der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter nicht beeinträchtigen. Ein Auftraggeber verstößt insoweit nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, wenn er es einem der beiden Wirtschaftsteilnehmer einer Bietergemeinschaft, die als solche von ihm zur Vorlage eines Angebots aufgefordert wurde, gestattet, nach der Auflösung dieser Bietergemeinschaft an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen an dem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.