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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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In der neuen Fassung des § 341 Abs 3 BVergG 2006 wird nicht mehr auf ein Verschulden des Auftraggebers, sondern auf einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das BVergG – also bloß auf ein rechtswidriges Verhalten – abgestellt. Wurde nach dem Spruch des im Nachprüfungsverfahren erwirkten Bescheids der Vergabekon-trollbehörde die Entscheidung des beklagten Auftraggebers, den Kläger nicht zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren zuzulassen, ebenso für nichtig erklärt wie die Zuweisung des Preisgeldes an die Gewinner bzw Preisträger des Wettbewerbs, steht die Rechtswidrigkeit der Nichtzulassung des Klägers – und damit ein hinreichend qualifizierter Verstoß iSd § 341 Abs 3 BVergG 2006 als Ursache für den rechtmäßigen Widerruf des Wettbewerbs – für das Gerichtsverfahren bindend fest. War es dem beklagten Auftraggeber mangels Feststellungsverfahrens nicht möglich, einen Gegenantrag auf Feststellung der fehlenden echten Chance zu stellen, kann keine Rede davon sein, dass ihm in einem solchen Fall der Einwand der fehlenden echten Chance im Gerichtsverfahren von vornherein verwehrt wäre.

Eine Verletzung der ÖNORM A 2050 durch den Auftraggeber kann nur im vorvertraglichen Schuldverhältnis nach den Grundsätzen der Haftung für culpa in contrahendo zur Schadenersatzverpflichtung des Auftraggebers führen. Bei Schadenersatzverpflichtungen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) ist der Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) zu ersetzen. Bei Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit Ausschreibungen der öffentlichen Hand ist auch der Ersatz des Erfüllungsinteresses möglich, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre bzw dem Schadenersatz begehrenden Kläger der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Ist eine Rahmenvereinbarung mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest geworden, ist sie dem weiteren Vergabeverfahren zugrunde zu legen und können auf ihrer Grundlage gemäß § 152 BVergG 2006 öffentliche Aufträge vergeben werden. Die Rahmenvereinbarung ist ein Instrument der Auftragsvergabe, in dem die Bedingungen für die konkrete Leistungserbringung erst nachträglich fixiert oder modifiziert werden können. Bedingungen in Bezug auf den Preis und die in Aussicht genommene Menge sind keinesfalls Wesensmerkmale des § 25 Abs 7 BVergG 2006, ohne welche nicht mehr von einer Rahmenvereinbarung gesprochen werden kann. Nur dann, wenn, eine – gegebenenfalls auch bestandfeste – Rahmenvereinbarung derart unbestimmt ist, dass sich zwischen ihr und dem auf ihrer Grundlage erfolgenden Aufruf zum Wettbewerb kein inhaltlicher Konnex herstellen lässt, ist davon auszugehen, dass substanzielle Änderungen im Sinne EuGH C-454/06, pressetext vorliegen und die Entscheidung über den erneuten Aufruf zum Wettbewerb dann § 152 Abs 1 BVergG 2006 widerspricht.

Die Regelung über das Ausscheiden von Angeboten im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit der Ausübung von Tätigkeiten in Österreich (§ 129 Abs 1 Z 11 BVergG 2006) knüpft an das Vorliegen (bzw die Erforderlichkeit) einer behördlichen Entscheidung an. Eine solche Entscheidung ist aber dann nicht erforderlich, wenn die zuständige Behörde als Reaktion auf die erste Dienstleistungsanzeige zum Ausdruck gebracht hat, dass die näher umschriebenen Tätigkeiten ohne Anzeige erbracht werden können. Die Regelung des § 129 Abs 1 Z 11 BVergG 2006 sieht keine inhaltliche Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung der zuständigen Behörde durch den Auftraggeber vor. Eine Auskunft des zuständigen Bundesministeriums entbindet nur unter der Voraussetzung von der Verpflichtung zur Erstattung einer neuerlichen Anzeige nach § 373a Abs 4 zweiter Satz GewO 1994, dass diese Rechtsauskunft genau (und vollständig) diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung nun in Frage steht.

Ein unbehebbarer Mangel liegt lediglich dann vor, wenn eine Mängelbehebung zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung führen würde. In einem Verhandlungsverfahren kommt eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung lediglich dann in Betracht, wenn das Erstangebot mittels Zuschlagskriterien bewertet wird. Ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung darf lediglich in den Fällen mit einem einzigen Bieter (weiter) durchgeführt werden, wenn dies als Ergebnis eines Selektionsprozesses in den Ausschreibungsunterlagen so festgelegt wurde.

Nach Ablauf der Stillhaltefrist kann ein Auftraggeber umgehend den Zuschlag erteilen, eine Rahmenvereinbarung abschließen oder den Widerruf des Verfahrens erklären. Erst die Verständigung des Auftraggebers vom Einlangen eines Nachprüfungsantrages hat Sperrwirkung. Langt ein Antrag außerhalb der Amtsstunden des BVwG ein, wird er erst am darauffolgenden Arbeitstag bearbeitet.

Wird bei einer gemeinsamen Vergabe durch den Bund und die Länder in den Ausschreibungsunterlagen als zuständiges Gericht für Nachprüfungsanträge das BVwG genannt, muss davon ausgegangen werden, dass der Anteil des Bundes am geschätzten Auftragswert gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit f B-VG mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder. Bei der Beurteilung der Frage, ob Bieter mit anderen Unternehmern für einen Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden im Sinne des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG getroffen haben, sind im Falle einer Mehrfachbeteiligung zweier Bieter im Vergabeverfahren insbesondere der Inhalt und die Aufbereitung der Angebote, die gemeinsame Angebotsübermittlung durch einen Bieter, eine auffallend ähnliche Preisgestaltung der beiden Angebote, die enge Zusammenarbeit der Bieter in der Vergangenheit und die Tatsache, dass in beiden Angeboten ein und dieselbe Person als Projektleiter bestimmt ist, ausschlaggebend. Kommen Bieter durch eine Mehrfachbeteiligung in mehreren Losen zum Zug, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen bei jedem Los ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten sollte, ist dies ein Indiz für eine Wettbewerbsverzerrung. Den Bietern muss die Möglichkeit gegeben werden, darzulegen, dass das jeweilige andere Unternehmen tatsächlich keine Kenntnis über den Inhalt des anderen Angebots hatte und die Preisgestaltung tatsächlich nicht beeinflussen konnte. Für die Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung reicht die Verwirklichung eines einzigen Ausscheidensgrundes aus.

Die Art 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es – wie im Ausgangsverfahren – zulässt, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von Krankentransportdiensten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an Freiwilligenorganisationen vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt. Wenn ein Mitgliedstaat es den Behörden erlaubt, für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückzugreifen, ist eine Behörde, die mit derartigen Organisationen Übereinkünfte schließen will, nach dem Unionsrecht nicht verpflichtet, vorher die Angebote verschiedener Organisationen zu vergleichen. Ein Mitgliedstaat, der es erlaubt, dass die Behörden für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückgreifen und dass diese Organisationen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, muss für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festlegen. Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.

Art 23 Abs 2 RL 2004/18/EG steht einem Erfordernis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegen, das in Bekanntmachungen über die öffentliche Vergabe von Gesundheitsdienstleistungen als technische Spezifikation formuliert ist und dahin geht, dass die Gesundheitsdienstleistungen, die Gegenstand der Ausschreibungsverfahren sind, von privaten Krankenhauseinrichtungen erbracht werden müssen, die ausschließlich in einer bestimmten Gemeinde gelegen sind, in der die von diesen Dienstleistungen betroffenen Patienten nicht unbedingt ihren Wohnsitz haben müssen, sofern dieses Erfordernis zum automatischen Ausschluss derjenigen Bieter führt, die diese Dienstleistungen nicht in einer solchen in der fraglichen Gemeinde gelegenen Einrichtung erbringen können, alle übrigen Voraussetzungen dieser Ausschreibungsverfahren jedoch erfüllen.