RPA
Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/rpa/2016/2

Unter dem Begriff „Unternehmen“ ist jede selbstständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen zu verstehen. Es wird eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde gelegt, basierend auf der Art der ausgeübten Tätigkeit und nicht der Eigenschaften desjenigen, der sie ausübt. Zur Erfüllung des funktionalen Unternehmensbegriffs ist es ausreichend, dass wirtschaftliche Leistungen gegen Entgelt angeboten bzw erbracht werden. Der Rechtsprechung des EuGH oder des Obersten Gerichtshofs kann nicht entnommen werden, dass die Ausnahme in Bezug auf die wettbewerbsrechtlich relevante Unternehmereigenschaft für Systeme der sozialen Sicherheit, die auf dem Solidaritätsgedanken beruhen, auch auf von diesen privatrechtlich organisierte Einheiten anzuwenden wäre, die die Krankenkassen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben heranziehen, soferne auf diese Einheiten selbst die von der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien der Ausnahme nicht zutreffen. Ausgehend vom Charakter der Fusionskontrolle als Strukturkontrolle sollen nur Vorgänge erfasst werden, die zu einer dauerhaften Änderung der Marktstruktur führen. Diese Prognose hat ex ante zu erfolgen. Sind ein Management- und Betriebsführungsvertrag in Verbindung mit einem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich auf unbestimmte Zeit ausgelegt und durch langjährige Kündigungsverzichte abgesichert (Verzicht auf die ordentliche Kündigung für fünf Jahre und automatische fünfjährige Verlängerung dieses Verzichts, wenn nicht zum Ablauf der ersten Fünfjahresfrist gekündigt wird), sind diese Rechtsbeziehungen grundsätzlich auf Dauer ausgerichtet.

Beim Ersatz des Erfüllungsinteresses (entgangene Deckungskostenbeiträge und entgangener Gewinn) wegen Verstoßes gegen die Vergabebestimmungen handelt es sich nicht um das Einstehen für einen Leistungsaustausch, sondern um einen Ausgleich im Vermögen des Geschädigten, somit um echten Schadenersatz, weshalb Umsatzsteuer nicht verlangt werden kann. § 352 HGB aF ist auf Altsachverhalte anwendbar geblieben. Sofern im Zeitpunkt der rechtswidrigen Zuschlagserteilung (hier: 20.10.1998) noch das (alte) HGB in Kraft war, müsste der schädigende Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt daher Kaufmann gewesen sein, somit ein Gewerbe nach dem HGB betrieben haben, damit handelsrechtliche/unternehmerische Zinsen von ihm begehrt werden können, weil Voraussetzung für den Zuspruch von handelsrechtlichen Zinsen ein beiderseitiges Handelsgeschäft war. Stichhaltige Argumente dafür, dass der öffentliche Auftraggeber (hier: Republik Österreich) – mit dem wohl dem öffentlichen Interesse dienenden Straßenbau – ein Gewerbe nach dem HGB betrieb, sind vom geschädigten Kläger vorzubringen.

Ein Verschulden des Auftraggebers ist in § 334 Abs 7 erster Satz BVergG 2006 nicht als Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße normiert. Aus dem klaren Wortlaut des § 334 Abs 7 erster Satz BVergG 2006 ergibt sich, dass eine Geldbuße zu verhängen ist, wenn das Bundesverwaltungsgericht im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 bis 5 BVergG 2006 von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß § 334 Abs 2 erster Satz oder 3 BVergG 2006 abgesehen hat. Aus welchem Grund es zu keiner Nichtigerklärung gekommen ist bzw ob eine Nichtigerklärung im Hinblick auf die Regelung des § 334 Abs 4 BVergG 2006 überhaupt noch möglich gewesen wäre, ist danach irrelevant.

Kur und Tourismusverbände sind öffentliche Auftraggeber, da sie durch die gesetzlich vorgesehenen Kurtaxe (hier: § 7 Sbg. Kurtaxengesetz 1993) unabhängig von deren tatsächlichen Verwendung iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit c BVergG überwiegend finanziert werden. Die Qualifikation der „Kurtaxe“ als Abgabe sowie als staatliche Finanzierung wird auch dadurch nicht verhindert, dass deren Einhebung und Abführung Dritten überbunden werden und diese Aufgabe auf der Ebene des Abgabepflichtigen (des Unterkunftgebers) bloß einen „durchlaufenden Posten“ darstellt, der gemäß § 4 Abs 3 UStG nicht zum Entgelt zählt. Für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller zu dem – in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden – Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Die Wesentlichkeit einer Vertragsänderung bestimmt sich nach den Auswirkungen auf den Wettbewerb. Die Reduktion der Vertragslaufzeit von drei Jahren auf ein Jahr stellt weder eine Erweiterung des Auftrags in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen, noch eine Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers dar.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen. Maßgeblich für die Auslegung ist dabei der objektive Erklärungswert und nicht der von einer Partei vermutete Zweck. Die Vorgehensweise, wonach eine Auftraggeberin nachträglich von ihren eigenen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen zugunsten eines Bieters abweicht, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 19 Abs 1 BVergG.

Öffentliche Unternehmung können ebenso Wirtschaftsteilnehmer sein, wie es auch private Unternehmer oder Personen sein können. Es würde eine Umgehung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen darstellen, wenn in einer Ausschreibung für die Eignung unbedingt geforderte Zertifizierungen öffentlichen Stellen nicht zugänglich wären da sie somit von einer Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen wären.

Die Art 47 Abs 2 und 48 Abs 3 der RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass es ihnen zuwiderläuft, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen in einem Vergabeverfahren einen Bieter, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, dazu verpflichten kann, vor der Erteilung des Zuschlags mit diesen Unternehmen einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

Ein Betriebsübergang iSd RL 2001/23/EG kann auch dann vorliegen, wenn (i) ein öffentlicher Auftraggeber die Erbringung bestimmter Dienstleistungen zunächst an ein privates Unternehmen auslagert und das Unternehmen zu diesem Zweck im Eigentum des öffentlichen Auftraggebers stehende Betriebsmittel verwendet und (ii) der öffentliche Auftraggeber sodann den Vertrag mit dem privaten Unternehmen beendet und dieselben Dienstleistungen unter Verwendung derselben Betriebsmittel selbst erbringt, ohne jedoch das Personal des privaten Auftragnehmers zu übernehmen. Bei der Beurteilung des Betriebsübergangs ist zu prüfen, ob eine ihre Identität wahrende wirtschaftliche Einheit auf den Erwerber übergeht. Dabei kommt es (abhängig vom konkreten Einzelfall) auf eine Reihe von Tatbestandsmerkmalen an, so etwa die Übernahme des bislang zur Auftragserfüllung eingesetzten, nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Personals und/oder die Übernahme der bislang verwendeten materiellen und/oder immateriellen Betriebsmittel. Im konkreten Fall wurde die Dienstleistung der Bewegung intermodaler Transporteinheiten in einem Bahnhof nicht als eine Tätigkeit angesehen, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Daher steht die fehlende Übernahme des (vom privaten Auftragnehmer im Rahmen der Auftragserfüllung eingesetzten) Personals durch den öffentlichen Auftraggeber einem Betriebsübergang nicht entgegen. Entscheidend ist vielmehr der Übergang der zur Erbringung der Dienstleistung eingesetzten materiellen Betriebsmittel. Dabei ist es irrelevant, ob das Eigentum an diesen übertragen wird.

Art 26 RL 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er Rechtsvorschriften einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats wie den im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, nach denen sich Bieter und deren Nachunternehmer in einer schriftlichen, ihrem Angebot beizufügenden Erklärung verpflichten müssen, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen. Art 26 RL 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er Rechtsvorschriften einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats wie den im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, die vorsehen, dass Bieter und deren Nachunternehmer von der Beteiligung an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden, wenn sie sich weigern, sich durch eine schriftliche, ihrem Angebot beizufügende Erklärung zu verpflichten, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.