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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Mit seinem Urteil vom 26. 11. 2015 in der Rs C-166/14, MedEval hat der EuGH die Geltung der sechsmonatigen Frist des § 332 Abs 3 BVergG, die ohne Kenntnis des Geschädigten zu laufen beginnt, auch für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen rechtswidrigen Vergaben ohne vorherige Bekanntmachung für unionsrechtswidrig erklärt. Der vorliegende Beitrag hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Hintergründe der Entscheidung zu beleuchten sowie zu überlegen, wie in Hinkunft mit dieser Entscheidung umgegangen werden kann.

Eine reine Beschaffungstätigkeit von Gebietskörperschaften und anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, mag sie auch einen großen Umfang haben, begründet keine Teilnahme am Erwerbsleben. Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um eine Tätigkeit handeln, die welchem Zwecke sie immer dient, über eine rein private oder eine amtliche Betätigung hinausgeht.

Auch einem im widerrufenen offenen Verfahren bereits ausgeschiedener Unternehmer kommt die Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zulässigkeit des „Folgeverfahrens“ als Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung zu. Dass die Beschwerdeführerin in dem widerrufenen Vergabeverfahren bereits ausgeschieden worden war, schließt die Möglichkeit einer erfolgreichen Teilnahme der Beschwerdeführerin mit einem neuen Angebot an einem weiteren Vergabeverfahren betreffend denselben Verfahrensgegenstand (mit geänderten Bedingungen) nicht aus. Der die Antragslegitimation der Beschwerdeführerin begründende Tatbestand des drohenden Schadens liegt daher vor.

Eine bereits erfolgte (freiwillige) Vertragsauflösung beseitigt den gesetzten und zu sanktionierenden Vergaberechtsverstoß nicht. Gemäß § 22 Abs 7 StVergRG 2012 beträgt die Höchstgrenze für eine zu verhängende Geldbuße im Oberschwellenbereich 20 % der Auftragssumme. Der Umfang des aufrecht erhaltenen Vertragsteiles ist gemäß § 22 Abs 8 StVergRG 2012 im Rahmen der Bemessung der Höhe der Geldbuße zu berücksichtigen. Bei der Bestimmung der Höchstgrenze der Geldbuße spielt dieser jedoch keine Rolle.

Eine ruhende Gewerbeberechtigung ist zum Nachweis der Befugnis ausreichend. Ein Auftraggeber hat bei einem länger dauernden Ruhen der Gewerbeberechtigung zu prüfen, ob hinsichtlich des ruhenden Gewerbes überhaupt noch eine Firmenstruktur vorhanden ist bzw ob das Unternehmen für den Fall, dass es aus gegebenem Anlass seine Berechtigung wieder aktiv meldet, in der Lage ist, die von ihm geforderten Leistungen überhaupt zu erbringen. Auch bei einer nicht-prioritären Dienstleistung ist aus Transparenzgründen eine Preisangemessenheitsprüfung im Vergabeakt zu dokumentieren. Ohne Prüfung und Dokumentation der Preisangemessenheitsprüfung ist ein Ausscheiden unzulässig.

Auch eine mangelhafte und womöglich rechtswidrige Zuschlagsentscheidung ist kein rechtliches Nullum, sondern eine bekämpfbare Entscheidung. Nach Ablauf der Stillhaltefrist können behauptete Rechtsverstöße, die bereits in einem Verfahren zur Nichtigerklärung hätten geltend gemacht werden können, nicht mehr Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Lediglich die gänzliche Unterlassung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (trotz Verpflichtung zur Mitteilung derselben) kann zu einer Feststellung nach § 32 Abs 1 Z 3 S.VKG 2007 führen.

Art 1 RL 89/665/EWG und die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach bei der Einlegung eines Rechtsbehelfs im Bereich öffentlicher Aufträge bei den Verwaltungsgerichten Gerichtsgebühren wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Einheitsgebühr zu entrichten sind. Art 1 RL 89/665/EWG und die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität stehen weder der mehrmaligen Erhebung von Gerichtsgebühren bei einem Einzelnen, der im Zusammenhang mit derselben Vergabe eines öffentlichen Auftrags mehrere gerichtliche Rechtsbehelfe einlegt, noch der Verpflichtung dieses Einzelnen entgegen, zusätzliche Gerichtsgebühren zu entrichten, um im Zusammenhang mit derselben Vergabe eines öffentlichen Auftrags in einem laufenden Gerichtsverfahren ergänzende Gründe vorbringen zu können. Jedoch ist es im Fall der Beanstandung durch eine betroffene Partei Sache des nationalen Richters, den Gegenstand der von einem Einzelnen eingelegten Rechtsbehelfe oder der im Rahmen desselben Verfahrens von ihm vorgetragenen Gründe zu prüfen. Stellt der nationale Richter fest, dass der Gegenstand tatsächlich kein anderer oder keine erhebliche Erweiterung des bereits anhängigen Streitgegenstands ist, hat er diesen Einzelnen von der Verpflichtung zur Entrichtung kumulativer Gerichtsgebühren freizustellen.

Es verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.

Das Unionsrecht, insbesondere der Grundsatz der Effektivität, steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberecht-lichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden muss, die ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen beginnt – und zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller von der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Kenntnis haben konnte.