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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Das Ende der Angebotsfrist bringt eine zeitliche Zäsur in das Vergabeverfahren. Mit der Angebotsöffnung erfolgt der erste Schritt in die Angebotsprüfung – dokumentiert in der Angebotsöffnungs-Niederschrift. Die bisherige hohe Vertraulichkeit und Geheimhaltung im Verfahren wird zT aufgehoben, zT gelockert: Der AG hat bis zur Öffnung keinen Einblick, was die Bieter jeweils angeboten haben. Im Zeitpunkt der Öffnung erlangt der AG erste Informationen über den jeweiligen Preis sowie über den Leistungsinhalt beim Funktionalangebot bzw Alternativ- oder Abänderungsangebot. Noch genauere Informationen erhält der AG erst mit der Prüfung der Angebote (insb bei allfälliger Aufklärung). Auch für die Bieter wird bei der Angebotsöffnung der Schleier der Geheimhaltung ein klein wenig gelüftet – dies nur beim offenen und beim nicht offenen Verfahren.

Für die Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsansprüche nach dem UWG 2007 bildet die Feststellung der „jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde“ gemäß § 341 Abs 2 BVergG 2006 die notwendige Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtswegs. Die Unzulässigkeit der Unterlassungsklage nach § 341 Abs 2 BVergG 2002 erstreckt sich über die Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ hinaus auf alle Klagen, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbewerbers ist; dies unabhängig von der rechtlichen Begründung des konkret geltend gemachten Anspruchs. Das Erfordernis einer Feststellungsentscheidung für die gerichtliche Verfolgung von Lauterkeitsverstößen ist aber auf jene Beteiligten zu beschränken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs- oder Nachprüfungsverfahren legitimiert sind. In jenen Fällen, in denen das Vergaberecht für einen potentiellen Kläger keinen Rechtsschutz zur Verfügung stellt, ist § 341 Abs 2 BVergG 2006 teleologisch zu reduzieren.

Die fortdauernde Bindung der öffentlichen Auftraggeberin an die im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren erfolgreich geltend gemachten Vergabegrundsätze, welche auch in einer Folgeausschreibung verletzt werden, kann grundsätzlich durch eine auf §§ 1 ff iVm 24 UWG gestützte einstweilige Verfügung gesichert werden. Das für die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung erforderliche Rechtsschutzinteresse (Beschwer) fehlt, wenn der Entscheidung nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zukommt, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über bloß theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen. Ist das zu sichernde Unterlassungsbegehren generell darauf gerichtet, bestimmte vergabewidrige Ankäufe – ohne vorherige gesetzmäßige Ausschreibung – zu unterlassen und strebt die (mögliche) Bieterin damit, unabhängig von einer befristeten Rahmenvereinbarung offensichtlich die fortdauernde Bindung der Auftraggeber an die Vergabegrundsätze an, kommt der Entscheidung nicht bloß theoretisch-abstrakte Bedeutung zu.

Das Gericht darf die bei seiner Beweisaufnahme hervorkommenden Umstände nur insoweit berücksichtigen, als sie im Parteivorbringen Deckung finden. Soweit das Erstgericht aufgrund von Aussagen der zu diesem Vorbringen geführten Zeugen ergänzende weitergehende Feststellungen getroffen hat, bewegen sich diese im Rahmen dieses Vorbringens und können zulässigerweise der Entscheidung zu Grunde gelegt worden. Im lauterkeitsrechtlichen Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als der Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugenaussagen oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen wurde. Bloß geringfügige nachträgliche Änderungen des Leistungsgegenstandes – durch eine andere Beschriftung bezogener Waren – begründen keine vergabe- und lauterkeitsrechtlich relevanten Leistungsänderungen, die einer Neuausschreibung bedürfen. Die Verletzung wettbewerbsregelnder Vertragspflichten ist nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG 2007 zu beurteilen und erfordert die objektive Eignung des Verhaltens, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Vertragspartnern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen. Um die Unlauterkeit zu begründen, muss die Wettbewerbshandlung unabhängig von der Vertragsverletzung unlauter sein. Dies ist bei bloß im Verhältnis zum zugeschlagenen Leistungsgegenstand geringfügigen Abweichungen, die innerhalb produktionstechnischer Toleranzgrenzen liegen, nicht der Fall.

Die von der Judikatur entwickelten Erfordernisse für die Rechtmäßigkeit von Zuschlagskriterien – zB hinsichtlich der Vergleichbarkeit von Angeboten – sind nicht uneingeschränkt auf Auswahlkriterien anwendbar. Auswahlkriterien müssen nur unternehmensbezogen, nicht diskriminierend sowie auf den Leistungsinhalt abgestimmt sein und mit dem rechtlichen Kontext, in dem sie verwendet werden, in Einklang stehen. Bei Auswahlkriterien ist nur das Gesamtsystem sachlich zu beurteilen. Eine vertiefte Prüfung der „Sachlichkeit“ von Einzelbestimmungen innerhalb eines Auswahlkriterien-Systems ist nicht durchzuführen. Die Festlegung eines Mindest-Leistungsanteils des Bewerbers bzw Bieters an Referenzprojekten, die im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft durchgeführt wurden, ist zulässig.

Die Anfechtungsfrist beginnt erst mit vollständiger Übermittlung der anfechtbaren Entscheidung. Prokuristen sind Teil der Geschäftsführung. Von der Geschäftsführung geforderte Strafregisterauszüge müssen auch von allen Prokuristen vorgelegt werden. Die Aufforderung zur Nachreichung von Nachweisen muss hinreichend konkretisiert sein. Im Fall eines hinreichend konkreten Mängelbehebungsauftrags besteht keine Verpflichtung zu einem weiteren Mängelbehebungsauftrag. Der Verweis auf ein einschlägiges, allgemein zugängliches Verzeichnis gemäß § 70 Abs 5 BVergG hat zur Folge, dass eine Aufforderung zur Vorlage von Eignungsnachweisen gemäß § 70 Abs 2 BVergG nicht zu erfolgen hat. Es genügt eine allgemein gehaltene Aufforderung zur Nachreichung von fehlenden Unterlagen. Eine weitere (zweite) Aufforderung hat nicht zu erfolgen.

Die Anwendung des BVergG hängt grundsätzlich davon ab, ob es sich um eine „öffentliche“ Auftragsvergabe handelt, die Leistung also von einem „öffentlichen“ Auftraggeber ausgeschrieben wird. Private Auftraggeber unterliegen grundsätzlich nicht den Bestimmungen des BVergG. Sie können daher die von ihnen benötigten Leistungen am Markt frei erwerben. Vergabeverfahren können nur Vorgänge sein, die letztlich zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages führen sollen. Hoheitsakte fallen nicht in den Anwendungsbereich des BVergG.

Bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe sind der Grundsatz der Gleichbehandlung, das Diskriminierungsverbot, der Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs und das Transparenzgebot einzuhalten. Des Weiteren darf eine Auftragsvergabe nur an geeignete Unternehmer erfolgen. Der Auftraggeber hat bei der Angebotsprüfung stets die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten bestandsfesten Bestimmungen einzuhalten.

Eine nach erfolgter Ausscheidung übermittelte Antwort an den Vertreter eines Bieters gilt als Mitteilung der Ausscheidung gemäß § 129 Abs. 3 BVergG. Die Bildung einer Bietergemeinschaft aus zwei jeweils zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmen ist binnen halber Angebotsfrist auch im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung anzuzeigen. Ein Angebot zweier jeweils zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmen als BIEGE ist – in Ermangelung einer fristgerechten Anzeige der BIEGE − ein Angebot eines nicht zur Angebotsabgabe eingeladenen Bieters und auszuscheiden. Bei der Entscheidung macht es keinen Unterschied, dass diese zwei Unternehmen, die eine BIEGE gebildet haben, miteinander verbundene Unternehmen sind.

Eine gemeinnützige Bauvereinigung (hier: eine Gesellschaft mbH) im Sinne des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes ist kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006. Zwar erfüllt diese Gesellschaft Aufgaben im Bereich des sozialen Wohnbaus, die im Allgemeininteresse liegen. Diese Aufgaben werden jedoch nicht in „nicht gewerblicher Art“ besorgt. Eine Gemeinde beauftragt eine Gesellschaft, die selbst nicht öffentlicher Auftraggeber ist, mit der Errichtung eines Pflegeheimes entsprechend den Erfordernissen der Gemeinde. Selbst wenn diese Beauftragung als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 4 Z 3 BVergG 2006 („Erbringung einer Bauleistung durch Dritte“) zu qualifizieren wäre, würde dies nicht dazu führen, dass die Gesellschaft ihrerseits bei der Beauftragung von Dritten an das BVergG 2006 gebunden wäre.