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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Im Rahmen von Vergabeverfahren und insbesondere bei Vergabenachprüfungsverfahren stellt sich immer wieder die Frage, wie weit jeweils das Recht der Verfahrensparteien auf transparente Information bzw auf Geheimhaltung reicht. Dabei stehen Transparenz und Geheimhaltung – beides Grundsätze im Vergaberecht – in einem Spannungsverhältnis.

Für die vergaberechtliche Qualifikation als Auftraggeber gemäß § 2 Z 8 BVergG 2006 ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorzunehmen. Die Eigenschaft als Auftraggeber ist auch davon abhängig, ob der Auftraggeber einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

Aus der Bekanntmachung ergibt sich das gewählte Vergabeverfahren. Eine Änderung der gewählten Verfahrensart durch Berichtigung ist unzulässig. Durch Bekanntgabe an sämtliche Bieter des geänderten Vergabeverfahrens kann ein Widerruf erklärt werden.

Gemäß seinem § 1 Z 1 regelt das BVergG 2006 die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen durch öffentliche Auftraggeber. Ausgehend davon ist der bloße Verkauf von Sachen durch einen öffentlichen Auftraggeber (bei dem dieser nicht als Bezieher von Leistungen auftritt) nicht vom Anwendungsbereich des BVergG 2006 erfasst. Der Verkauf der W-Bühne ist daher für sich genommen kein öffentlicher Auftrag. Ein Veräußerungsvorgang kann dann dem Vergaberegime unterliegen, wenn er untrennbar mit einem in den Anwendungsbereich des BVergG 2006 fallenden Beschaffungsvorhaben verbunden ist. Der erforderliche entgeltliche Charakter des Vertrages impliziert, dass der öffentliche Auftraggeber eine Leistung gegen eine Gegenleistung erhält, wobei die erbrachte Leistung „ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber bedeuten“ muss. Ein derartiges wirtschaftliches Interesse kann – neben dem Vorliegen eines Rechtstitels betreffend die Verfügbarkeit des Bauwerkes – in wirtschaftlichen Vorteilen bestehen, die der öffentliche Auftraggeber aus der zukünftigen Nutzung der erbrachten Leistung ziehen kann, in seiner finanziellen Beteiligung daran oder in den Risiken, die er im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlages trägt. Auf die Frage des Hauptgegenstandes eines gemischten Vertrages kommt es aus vergaberechtlicher Sicht nicht an, wenn keiner der Vertragsbestandteile als dem BVergG 2006 unterliegend anzusehen ist.

Beim erforderlichen Subunternehmer ist nicht nur die Beilage der erforderlichen Bescheinigungen und Nachweise gefordert, dass der Bieter über deren Kapazität verfügt, sondern ist vom Auftraggeber im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Bieters, neben der Eignung des Subunternehmers, auch zu prüfen, ob der Bieter tatsächlich über die dem Subunternehmer zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrages erforderlich sind, verfügt. Gerade dieser Nachweis, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotslegung über die Kapazitäten hinsichtlich der personellen Ausstattung der letzten drei Jahre der weiteren im Angebot genannten Subunternehmer verfügen konnte, konnte von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erbracht werden. Die im Vergabeakt erliegenden Verpflichtungserklärungen der Subunternehmer beziehen sich ausschließlich auf die Phase der allfälligen Auftragsdurchführung und nicht auf die Vergangenheit, wie bei der personellen Ausstattung der letzten drei Jahre gefordert.

Zuschlagskriterien und Subkriterien müssen jedenfalls gewichtet werden. Eine darüber hinausgehende Gewichtung der von der Kommission für die Bewertung eines subjektiven Subkriteriums zu beachtenden „Aspekte“ ist nicht erforderlich, da der Spielraum für die Kommissionsbewertung dadurch auf „Null“ eingeengt wird. Für die Bewertung von Subkriterien in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte „Aspekte“ müssen jedenfalls einer subjektiven Bewertung über die durch Normung vorgegebenen Qualitätsmerkmale hinaus zugänglich sein. Die bereits aufgrund verbindlicher ÖNORMEN festgelegten technischen Anforderungen dürfen von der Kommission nicht mehr beurteilt werden. Die Anzahl und die Zusammensetzung sowie die Herkunft der Mitglieder (nicht aber deren Namen) der Kommission sollten in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt werden, um dem Transparenzgrundsatz zu entsprechen.

Die Bekanntgabe der „Einstellung“ des Vergabeverfahrens durch den AG ist kein Widerruf. Die Rechtswidrigkeit angefochtener Entscheidungen des AG ist jedoch nach der „Einstellung“ für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht mehr von wesentlichem Einfluss. Der Antrag auf Ersatz von Pauschalgebühren ist abzuweisen, wenn der AG die Pauschalgebühren bereits ersetzt hat.

Eine Festlegung, deren objektivem Erklärungswert gemäß die Auftraggeberin im Laufe des weiteren Vergabeverfahrens uneingeschränkt Änderungen bzw Anpassungen der Leistungsbeschreibung sowie des abzuschließenden Vertrages vornehmen kann und der Bewerber/Bieter diese Änderungen bzw Anpassungen zu akzeptieren hat, dh die entsprechenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin nicht mehr mit einem Nachprüfungsantrag anfechten darf, ist intransparent und widerspricht den §§ 19 Abs 1 und 320 BVergG 2006. Aufgrund dieser intransparenten Regelung ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, weil bei Streichung der entsprechenden Bestimmung ein anderer Bieterkreis – nämlich diejenigen Bieter, die nicht bereit sind, solch intransparente Regelungen zu akzeptieren, mit der sie der etwaigen Willkür des Auftraggebers ausgeliefert sind – angesprochen würde. Bei Vergabeverfahren nach dem BVergGVS sind gemäß § 69 Abs 1 BVergGVS nach den individuellen Vorgaben des Auftraggebers besondere Maßnahmen und Anforderungen zum Schutz von Verschlusssachen einzuhalten. So ist davon auszugehen, dass von Personen, die mit solchen Verschlusssachen zu tun haben, eine Sicherheitsprüfung gemäß § 55 SPG gefordert wird. Eine solche Sicherheitsprüfung des Bieters und seines Personals erfordert von diesen, Einblick in sehr persönliche Daten zu gewähren, wozu möglicherweise nicht alle Bieter (bzw deren Personal) bereit sind. Aufgrund der Ausdehnung auf Vergabeverfahren nach dem BVergGVS ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, weil durch die 1. Berichtigung der Teilnahmeunterlage ein anderer Bieterkreis – nämlich diejenigen Bieter, die insbesondere die Zuverlässigkeit und technische Leistungsfähigkeit aufweisen, eine e-Procurement Plattform für Vergabeverfahren nach dem BVergGVS zu betreuen – angesprochen wird.

Ein (einzelnes) Mitglied der Bietergemeinschaft kann von allen anderen Mitgliedern der Bietergemeinschaft zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und zum Vertragsabschluss bevollmächtigt werden. Die Zuschlagserteilung auf das Angebot eines (einzelnen) Mitglieds der Bietergemeinschaft anstelle der Bietergemeinschaft ist unzulässig. Die ordnungsgemäße Durchführung der Angebotsöffnung ist Sache des Auftraggebers, der dabei die notwendige Sorgfalt anzuwenden hat. Den bei der Angebotsöffnung anwesenden oder vertretenen Bieter trifft eine Rügepflicht zur Vermeidung von Verlesungsmängeln. Die Angebotsöffnung ist nicht wiederholbar, sodass dabei gemachte Fehler nicht saniert werden können. Die Nicht-Verlesung wesentlicher Angebotsteile steht der Zuschlagserteilung entgegen.

Die in der Ausschreibung getroffene Qualifikation einer Leistung als nicht prioritäre Dienstleistung unterliegt der Präklusion. Das Gebot zur Vergabe zu angemessenen Preisen ergibt sich nicht nur aus § 125 BVergG, sondern auch aus dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs. Das Gebot zur Vergabe zu angemessenen Preisen gilt damit im Ergebnis auch für nicht prioritäre Dienstleistungen. Das aus dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs ableitbare Gebot zur Vergabe zu angemessenen Preisen inkludiert eine Verpflichtung des Auftraggebers zur vertieften Angebotsprüfung auch bei nicht prioritären Dienstleistungen. Wenn die vertiefte Angebotsprüfung anlässlich eines in Relation zu den übrigen Angeboten erheblich günstigeren Angebotspreises durchgeführt wird, muss der Grund für die preisliche Abweichung geklärt werden. Bei deutlich günstigeren Preispositionen ist zu prüfen, warum diese deutlich günstiger angeboten werden konnten, als von anderen Bietern. Eine Vereinbarung der „in Betracht kommenden“ Ö-Normen technischen Inhalts führt auch ohne exakte Bezeichnung zur Anwendbarkeit jener Ö-Normen technischen Inhalts, die die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassen.

Bei Lieferaufträgen von Niederflurstraßenbahnen sind nicht bereits fertig entwickelte Fahrzeuge herzustellen und zu liefern. Der künftige Auftragnehmer hat vielmehr die von ihm herzustellenden und zu liefernden Straßenbahnen erst nach den Vorgaben des Auftrags zu entwickeln. Ist in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass in der Ausführungsphase eine Feinabstimmung im Hinblick auf das zu liefernde Fahrzeug erfolgt, sind die dieser Feinabstimmung vorbehaltenen Planungsdetails während des Vergabeverfahrens noch nicht zu behandeln. Ist der künftige Auftragnehmer verpflichtet, zeitgerecht vor dem geplanten Beginn der Fertigung der Straßenbahnfahrzeuge eine Bauartgenehmigung gemäß § 32 Abs 1 EisbG einzuholen, kann es noch gar nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens sein, zu prüfen, ob für die angebotene Straßenbahn die erforderliche Bauartgenehmigung erteilt werden kann. Dies gilt auch für die Prüfung der Konformität des angebotenen Fahrzeugs mit dem Stand der Technik. Ein Widerspruch zwischen Bestandteilen der Ausschreibungsunterlagen besteht nicht, wenn an einer Stelle Lastenannahmen nur allgemein geregelt werden, während an einer anderen Stelle spezifische Berechnungsvorgaben hinsichtlich der Beladung vorgegeben werden. Wenn die Antragstellerin erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorbringt, die Ausschreibungsunterlagen seien so fehlerhaft, dass die Ausschreibung widerrufen werden müsse, erscheint dies „nachträglich konstruiert“ und somit „nicht glaubwürdig“. Das Argument, aufgrund eines Ausschreibungsfehlers hätten beide Bieter nur Straßenbahnen anbieten können, die im Wiener Schienennetz nicht verwendbar wären, ist daher als unglaubwürdig zu werten.

Art 26 RL 2014/24/EU entfaltet bereits vor Ende der Umsetzungsfrist eine normative (Vor-)Wirkung. § 30 Abs 1 BVergG 2006 ist im Lichte des Art 26 RL 2014/24/EU auszulegen und anzuwenden.

Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Die Verpflichtung zur Transparenz soll ua die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Dieses Ziel würde aber nicht erreicht, wenn sich der öffentliche Auftraggeber von den Bedingungen befreien könnte, die er selbst festgelegt hat. Es ist ihm daher untersagt, die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens zu ändern. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter die RL 2004/18/EG fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEUV, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.