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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Bei der Wahl eines Vergabeverfahrens mit nur 1 Bieter ist für den ausschreibenden AG besondere Sorgfalt bei der Prüfung der Voraussetzungen hierfür sowie bei der Dokumentation der Rechtfertigungsgründe geboten.

Der VwGH sieht mangels Rechtsgrundlage keine Zuständigkeit dafür, über die von einem Beschwerdeführer beantragte Anordnung der Rückzahlung einer Geldbuße, die vom BVA im Nachprüfungsverfahren verhängt worden war, abzusprechen. Aus diesem Anlass sollen einige Fragen rund um die Geldbuße untersucht werden, um deren Rechtsnatur, die Zuständigkeit für das Rückforderungsverfahren sowie die dabei anzuwendenden materiellen Bestimmungen zu ergründen. – Zugleich eine Besprechung der Folgen von VwGH 17. 6. 2014, 2012/04/0032, 0034.

Bei Auftragsvergaben auf Basis von Rahmenvereinbarungen dürfen keine substanziellen Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vorgenommen werden. Die Vergabenachprüfungsbehörde kann einen Vertrag nur soweit aufheben, als Leistungen noch ausständig sind bzw bereits erbrachte Leistungen noch rückstellbar sind.

Für das Vorliegen einer interkommunalen Zusammenarbeit ist kein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne einer echten Zusammenarbeit erforderlich. Es kommt auch nicht darauf an, ob aus der Zusammenarbeit öffentlicher Stellen ein Wettbewerbsvorteil einer öffentlichen Stelle gegenüber einem privaten Dienstleistungserbringer resultiert. Entscheidend ist vielmehr, dass kein privates Unternehmen besser gestellt wird als seine Wettbewerber.

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Dies gilt auch für das Verständnis des noch nicht bestandsfesten Texts der Ausschreibung. Der Zweck von Nachprüfungsverfahren liegt in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters. Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle. Es ist Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, solange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können. Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter steht dem nicht entgegen. Dem Bieter muss im Sinne des effektiven Rechtsschutzes das Instrument der Nichtigerklärung dann zur Verfügung stehen, wenn die Frist gemäß § 321 BVergG 2006 noch nicht abgelaufen ist. Daran kann der Umstand nichts ändern, dass die auf die vorliegende Ausschreibung gestützten Angebote in Teilen nicht bindend sind und die Auftraggeberin Angebote bei Verstoß gegen in der Ausschreibung näher bestimmte Festlegungen der Ausschreibung Bieter nicht ausscheiden kann. Es handelt sich um eine funktionale Ausschreibung. Daraus ergeben sich einerseits Folgen für die Aufgabenverteilung. Andererseits hat diese Gestaltung der Ausschreibung Folgen für die Risikoaufteilung. Ein Bieter übernimmt selbstverständlich die Haftung für die Richtigkeit, Vollständigkeit und Praxistauglichkeit der von ihm entwickelten Lösungen und Anlagen. Der Auftraggeber muss diese zwar anhand der Kriterien der Ausschreibung prüfen, hat jedoch für die Planung im Verhältnis zum Bieter dafür nicht einzustehen. Unter den Grundsätzen des Vergabeverfahrens findet sich auch die Verpflichtung des Auftraggebers, auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Mehrere Hauptangebote eines Bieters sind grundsätzlich zulässig, wenn sich die Unterschiede erfassen und bewerten lassen. Zweifellos ermöglicht die Festlegung einer starren Grenze für das Ausscheiden eines Angebotes eine leichtere Handhabung dieses Ausscheidensgrundes. Allerdings kommt es dem Auftraggeber nicht zu, über die in § 129 Abs 1 und 2 BVergG 2006 taxativ aufgezählten Ausscheidensgründe hinaus selbst Ausscheidensgründe festzulegen. § 105 Abs 5 BVergG 2006 ermöglicht dem Auftraggeber ausdrücklich, eine Änderung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vorzusehen. Dabei handelt es sich jedoch um eine restriktiv auszulegende Ausnahme. Die Bewertung der Qualifikation von Mitarbeitern im Rahmen der Zuschlagskriterien ist nicht grundsätzlich unzulässig. Gemäß § 105 Abs 1 BVergG 2006 muss mit allen Bietern zumindest eine Verhandlungsrunde stattfinden. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber in der Schlussphase der Verhandlungen auch mit nur einem Bieter verhandeln. Es ist keine Rechtswidrigkeit der Festlegung einer Kaution in Höhe von 20% festzustellen. Gemäß § 111 Abs 3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber den Bietern für besondere Ausarbeitungen eine angemessene Vergütung bezahlen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Auftraggeberin den Bietern alle zur Angebotslegung getätigten Aufwendungen ersetzen muss. Der Bieter trägt bei einer funktionalen Ausschreibung durch den eigenständigen Entwurf einer Lösung Aufwendungen, die bei konstruktiver Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber erwachsen. Unstrittig ist die Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung. Dennoch ist nicht die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, wenn das BVwG lediglich die Begründungspflicht in zwei Subkriterien und damit die zu erwartende Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung erhöht. Die ÖNORM B 2110 ist keine geeignete Leitlinie für Altlastensanierungen. Selbst wenn sie als geeignete Leitlinie anzusehen wäre, räumt § 99 Abs 2 BVergG 2006 den öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrags anzupassen. Angesichts der Festlegung der Zahlungsfrist von 60 Tagen für Schluss- und Teilschlussrechnungen in Punkt 8.4.1.2 der ÖNORM B 2110 bei größeren Bauvorhaben kann auf eine gewisse Branchenüblichkeit einer Zahlungsfrist von 60 Tagen für diese Arten von Rechnungen geschlossen werden. Eine eigene freie Planung fällt naturgemäß in die Sphäre der Antragstellerin, weshalb auch sie das Risiko der Genehmigungsfähigkeit trifft. Aus der funktionalen Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass es Aufgabe der Antragstellerin ist, eine vollständige und funktionsfähige Lösung zu entwickeln. Naturgemäß trägt sie das Risiko dafür. Subunternehmer auf welcher Stufe immer sind Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmer und keinesfalls dem Auftraggeber zuzurechnen. Die vertragliche Weitergabe von Verpflichtungen obliegt dem Auftragnehmer, da der Auftraggeber keinerlei vertragliches Verhältnis zu diesen Subunternehmern auf welcher Stufe immer hat. Sie sind Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers. Daher muss sie sich ihr Verhalten zurechnen lassen und dafür einstehen. Zweifellos hat die Auftraggeberin ein Interesse an der Verwertung der sanierten Liegenschaft. Der Verkauf von Liegenschaften unterliegt jedoch an sich nicht dem Vergaberecht. Grundsätzlich ist es möglich, nicht dem Vergaberecht unterliegende Leistungen mit dem Vergaberecht unterliegenden Leistungen zu verknüpfen. Dass jedoch die Auftraggeberin den Verkauf der Liegenschaft mit der Sanierung der Liegenschaft verknüpft und dies in einer für den Bieter nicht mit Sicherheit vorhersehbaren Weise macht, ist der Altlastensanierung, dem Hauptzweck des Auftrags, an sich wesensfremd. Die Höhe des Vadiums beträgt 1,7 % des geschätzten Auftragswertes. Darin kann das Bundesverwaltungsgericht keine Unangemessenheit erkennen. Klar ist, dass der Auftraggeber keinesfalls ohne Nachweis die Vertragsstrafe einfordern darf. Bloße Vermutungen sind nach allgemeinen Grundsätzen nicht ausreichend, um eine Pönale einzufordern. Der Auftraggeber muss sehr wohl über Nachweise verfügen.

Bietern ist es gemäß § 83 Abs 1 BVergG grundsätzlich – nicht aber nach den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen – gestattet, den gesamten Auftrag an verbundene Unternehmen weiterzugeben. Das entbindet sie aber nicht, das betreffende Unternehmen sowie diesen Umstand der gänzlichen Weitergabe oder aber, wie im vorliegenden Fall bestandsfest festgelegt, der Weitergabe einzeln zu bezeichnender Leistungsteile bekannt zu geben. Nach § 83 Abs 3 BVergG ist die Weitergabe des gesamten Auftrages an einen Subunternehmer und damit gemäß § 83 Abs 1 leg.cit auch an ein verbundenes Unternehmen nur dann zulässig, wenn dieses die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Eignung besitzt. Würde der Antragstellerin nunmehr die Möglichkeit geboten werden, ihr Angebot im Hinblick auf die gebotene Namhaftmachung von Subunternehmern und der von diesen zu erbringenden Leistungsteile zu ergänzen, käme das nachträgliche Definieren der Leistungsteile und die entsprechende Zuordnung der Leistungen zu den Tochtergesellschaften einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechenden Ermöglichung einer verzögerten Angebotsausarbeitung und Angebotsvervollständigung nach Ablauf der Angebotsfrist gleich. Die Bieter würden in diesem Fall nicht über denselben Zeitraum verfügen, um ihre Angebote auszuarbeiten. Unabhängig von der bestandskräftigen Festlegung, wonach die Art und der ungefähre Wert der Subunternehmerleistungen zu konkretisieren sind, kann es sich auch im Verhandlungsverfahren eine Bieterin nicht bis zuletzt völlig offen halten, ob und gegebenenfalls welche Leistungen und in welchem Umfang sie diese weitergibt. Eine Verbesserung des in der Unvollständigkeit liegenden Mangels scheidet daher aus. Nach der Rechtsprechung der Vergabekontrolle wie auch nach der herrschenden Lehre haben – unter Bezugnahme auf die Erläuternden Bemerkungen zu § 324 BVergG – auch alle Mitbieter grundsätzlich Parteistellung, wenn ein Bieter sein Ausscheiden bekämpft, weil sie durch die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung einen Nachteil erleiden können.

Einem Bieter ist die Legitimation zur Einbringung eines gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrags nicht bereits deshalb abzusprechen, weil sein Angebot vom Auftraggeber an letzter Stelle gereiht wurde. Das Bundesverwaltungsgericht muss Entscheidungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren nachprüfen können. Auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen hat der Auftraggeber daher die entscheidungsrelevanten Prüfschritte zur Beurteilung der Angemessenheit der Preise und zur Bewertung der Angebote objektiv nachvollziehbar zu dokumentieren.

Der Begriff der „grundlegenden“ Änderung ist gleichzusetzen mit dem Begriff der „wesent­lichen“ Änderung. Der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 2 Z 1 BVergG kann unter anderem dann wegen einer grundlegenden Änderung der Bedingungen nicht angewendet werden, wenn im nachfolgenden Vergabeverfahren Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern Nachweise oder Bescheinigungen vorzulegen, zu vervollständigen oder zu erläutern. Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Die Antragslegitimation eines Bieters ist dann zu bejahen, wenn sowohl der Antragsteller als auch der präsumtive Zuschlagsempfänger aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden und das Verfahren daher zwingend zu widerrufen wäre; auf die Gleichartigkeit der Ausscheidensgründe kommt es nicht an. Lediglich offenkundige Erklärungsirrtümer sind einer Berichtigung zugänglich; Offenkundigkeit eines Erklärungsirrtums liegt dann vor, wenn sich der Erklärungsirrtum und das tatsächlich Gemeinte für den Erklärungsempfänger erschließt, ohne dass dazu eine Nachfrage beim Erklärenden erforderlich wäre. Im Rahmen der Angebotsprüfung ergehende Aufforderungen eines Auftraggebers sind widerruflich; dies gilt insbesondere dann, wenn das Absehen von der Aufforderung aus sachlichen Gründen erfolgt.

Art 1 Abs 1 UA 3 der RL 89/665/EWG sowie die Art 2, 44 Abs 1 und 53 Abs 1 lit a RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Im Rahmen der Prüfung einer Klage auf Nichtigerklärung der Vergabeentscheidung wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben. Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. Art 1 Abs 1 UA 3 RL 89/665 idF RL 2007/66 sowie die Art 2, 44 Abs 1 und 53 Abs 1 lit  a RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass danach ein durchschnittlich fachkundiger und die übliche Sorgfalt anwendender Bieter, der die Ausschreibungsbedingungen erst zu dem Zeitpunkt nachvollziehen konnte, als der öffentliche Auftraggeber nach Bewertung der Angebote umfassende Informationen zu den Gründen seiner Entscheidung übermittelt hatte, nach Ablauf der im nationalen Recht vorgesehenen Frist das Recht haben muss, ein Verfahren zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung anzustrengen. Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. Die Art 2 und 53 Abs 1 lit a RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

Bei der Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung läuft es Art 53 Abs 1 Buchst a der Richtlinie 2004/18 nicht zuwider, dass durch den öffentlichen Auftraggeber ein Kriterium aufgestellt wird, nach dem die Qualität der von den Bietern für die Ausführung des Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung der Zusammensetzung des jeweiligen Teams sowie der Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden. Die im Urteil Lianakis u. a. (C-532/06, EU:C:2008:40) angeführte Rechtsprechung betrifft die Auslegung der RL 92/50/EWG, die durch die RL 2004/18 aufgehoben wurde, und dieses Urteil schließt nicht aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen ein Kriterium wie das in der Vorlagefrage genannte im Stadium der Auftragsvergabe festlegen und anwenden kann. Dieses Urteil betrifft nämlich tatsächlich das Personal und die Erfahrung der Bieter im Allgemeinen und nicht, wie im vorliegenden Fall, das Personal und die Erfahrung der Personen, die ein bestimmtes Team bilden, das ganz konkret den Auftrag auszuführen hat. Die Kriterien, die die öffentlichen Auftraggeber für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigen können, sind in Art 53 Abs 1 der Richtlinie 2004/18 nicht abschließend aufgezählt. Diese Bestimmung überlässt es daher der Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber, welche Zuschlagskriterien sie berücksichtigen wollen. Jedoch kann sich diese Wahlmöglichkeit nur auf Kriterien erstrecken, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Deshalb schreibt Art 53 Abs 1 Buchst a der RL 2004/18 ausdrücklich vor, dass die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Die Qualität der Ausführung eines öffentlichen Auftrags kann maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sein, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbildung zusammensetzt. Dies gilt insbesondere, wenn die Dienstleistung, die Gegenstand des Auftrags ist, einen intellektuellen Charakter aufweist und wie im Ausgangsverfahren Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen betrifft. Wenn ein solcher Auftrag von einem Team ausgeführt werden muss, sind die Befähigung und die Erfahrung dieser Personen für die Bewertung der beruflichen Qualität dieses Teams ausschlaggebend. Diese Qualität kann ein wesentliches Merkmal des Angebots sein und mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von Art 53 Abs 1 Buchst a der RL 2004/18 zusammenhängen.