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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Die In-house-Vergabe ist seit ihrer Entwicklung durch den EuGH und der Kodifizierung in den Vergaberichtlinien und im nationalen Recht die in der Vergabepraxis wohl bedeutendste Ausnahme von der Anwendung des öffentlichen Vergaberechts. Eine Fallgruppe daraus hat der EuGH in den letzten Jahren als neuen Ausnahmetatbestand entwickelt: die interkommunale Zusammenarbeit. Mit den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU fand diese Judikatur auch Eingang in das kodifizierte europäische Vergaberecht. Der VwGH VwGH 17.6.2014, 2013/04/0020, Korneuburg. hat – noch vor der innerstaatlichen Umsetzung der Vergaberichtlinien – ausgesprochen, dass dieser Ausnahmetatbestand bereits in Österreich gelten soll. Der vorliegende Beitrag soll eine Klarstellung und Bestandsaufnahme bringen.

VwGH: Krankenanstalten, die der Gebarungskontrolle des Rechnungshofes unterliegen, sind öffentliche Auftraggeber. Dies trifft auf alle fondsfinanzierte Krankenanstalten und solche, die öffentliche Mittel zum Betriebsabgang oder zum Errichtungsaufwand erhalten, zu. Die Kontrolle des Rechnungshofes nach §§ 3 f, 13 Abs 2 und 15 Abs 3 RHG erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Aufsicht der öffentlichen Stellen über die Leitung gemäß § 3 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2006.

Auch mündlich verkündete Erkenntnisse können Gegenstand einer Revision sein. Deren unzureichende Begründung ist kein Hindernis. Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte sind zu begründen. Eine bloß grobe Zusammenfassung der Entscheidungsgründe im Verhandlungsprotokoll erfüllt diese Anforderung nicht, wenn eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses nicht erfolgt. In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die maßgeblichen Erwägungen für die Beweiswürdigung und die Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Ein Begründungsmangel ist ein revisibler Verfahrensmangel. Eine inhaltliche Überprüfung ist dem VwGH nicht möglich.

Rechtswidrigkeiten der Berichtigung dürfen nicht zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, das die früher ergangene Ausschreibung betrifft, zumal diese gesondert anfechtbaren Entscheidungen voneinander abgrenzbar sind. Prüfgegenstand eines die Ausschreibung betreffenden Nachprüfungsverfahrens ist demgegenüber die Ausschreibung unter Ausklammerung allfälliger Berichtigungen.

Die Berichtigung einer Ausschreibung stellt eine „sonstige Festlegung während der Angebotsfrist“ und somit eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Prüfgegenstand eines die Ausschreibung betreffenden Nachprüfungsverfahrens ist die Ausschreibung unter Ausklammerung allfälliger Berichtigungen.

Zuständigkeiten und mögliche Feststellungen des BVwG in Feststellungsverfahren sind konkret anhand der gesetzlich normierten Voraussetzungen zu prüfen. Verfahrensgegenstand eines fortgesetzten Nachprüfungsverfahrens (Feststellungsverfahren) darf nicht auf andere, zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen des Auftraggebers erweitert werden.

Eine wesentliche Änderung des Auftragsgegenstandes durch die Vergabekontrollbehörde bedeutet fallbezogen, dass der Auftraggeber in diesem Fall verpflichtet ist, die Ausschreibung zu widerrufen. Wenn der Auftraggeber in diesem Fall beabsichtigt, den durch die Vergabekontrollbehörde wesentlich geänderten Auftragsgegenstand weiterhin zu vergeben, so setzt dies zunächst den Widerruf der Ausschreibung und sodann eine neuerliche Ausschreibung voraus. Anhaltspunkte dafür, dass der wesentlich geänderte Auftragsgegenstand rechtmäßigerweise in einem anderen Verfahren ohne neuerliche Bekanntmachung hätte vergeben werden dürfen, bestehen fallbezogen nicht. Der Antragstellerin kommt kein Recht zu, die Nichtigerklärung oder Aufhebung eines abgeschlossenen Vertrags – oder die Verhängung einer Geldbuße als alternative Sanktion – zu beantragen.

Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung nach erfolglosem ordentlichen Verfahren ist nicht zulässig, wenn ein anderer Bieterkreis angesprochen werden könnte. Ein Aufweichen der Eignungskriterien ist jedenfalls eine wesentliche Änderung der Ausschreibungsbestimmungen.

Eine Unmöglichkeit der vorherigen globalen Preisgestaltung gemäß § 29 Abs 1 Z 2 BVergG liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die geistig schöpferischen Dienstleistungen (anders als bei Totalunternehmerleistungen) nicht Gegenstand des zu vergebenden Auftrages sind. Dass die für die Vergleichbarkeit der Angebote erforderlichen Planungsleistungen für einen Lieferauftrag ausschließlich im Zuge des Vergabeverfahrens erbracht werden, ist für die Anwendung des Ausnahmetatbestandes gemäß § 29 Abs 1 Z 2 BVergG nicht ausreichend.

Die freiwillige Bekanntmachung einer Zuschlagsentscheidung gemäß § 49 Abs 2 BVergG ist als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a leg cit zu werten. Weder das Gesetz noch die Richtlinien sehen einen bestimmten Zeitpunkt vor, zum dem die freiwillige Bekanntmachung der „Zuschlagsentscheidung“ iSv § 49 Abs 2 BVergG zu erfolgen hat. Die bloße Berufung auf einen Ausnahmetatbestand durch den Auftraggeber reicht nicht aus. Der Auftraggeber hat vielmehr das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen zu beweisen, dh ihn trifft die Beweislast, dass die außergewöhnlichen Umstände, die den angezogenen Ausnahmetatbestand rechtfertigen, auch tatsächlich vorliegen. Der Auftraggeber darf überdies keine Bedingungen schaffen, die die Anwendung eines Ausnahmetatbestandes für ein Verhandlungsverfahren unvermeidbar machen. Wenn daher feststeht, dass die gewünschte Leistung von zwei Unternehmen oder von einer sonstigen bestimmten Zahl von Unternehmen erbracht werden kann, kommt dieser Tatbestand nicht zur Anwendung. Die fehlende Erkennbarkeit eines anderen potentiellen Auftragnehmers ist nicht ausreichend, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntmachung andere potentielle Auftragnehmer gefunden hätten. Unter dem Begriff des „Ausschließlichkeitsrechts“ sind nach herrschender Auffassung „ausschließliche Verfügungs- oder Nutzungsrechte“ zu verstehen (zB Patente, Lizenzrechte, Urheberrechte). Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand sind daher nach der Rechtsprechung: Die gegenständliche Leistung muss durch Ausschließlichkeitsrechte geschützt sein, (2) die gegenständliche Leistung darf nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden können, was nur vorliegt, wenn es für sie auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt, (3) Dritte dürfen über keine Lizenzen zur Nutzung dieses ausschließlichen Rechts verfügen oder in angemessener Weise erlangen können, (4) ohne Rückgriff auf die durch Ausschließlichkeitsrechte geschützte Leistung ergeben sich unüberwindliche Schwierigkeiten. Kennzeichnend [für ein Ausschließlichkeitsrecht] ist, dass in Bezug auf den Leistungsgegenstand ein „Alleinstehungsmerkmal“ hinsichtlich des gesamten EU-Raums vorliegen muss. Im Vorfeld der Verfahrenswahl hat daher der Auftraggeber, jeweils „ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene“ anzustellen, ob ein anderer Unternehmer zu einer entsprechenden Leistungserbringung in der Lage ist. Die (offenkundige) vorschnelle (irrtümliche?) Veröffentlichung der Wettbewerbsarbeiten ist von der Auftraggeberin alleine zu verantworten und kann schon aus diesem Grunde niemals den Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 2 BVergG rechtfertigen.

Art 1 Buchst c der Richtlinie 92/50 steht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die die Teilnahme einer öffentlichen Krankenhauseinrichtung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wegen ihrer Eigenschaft als wirtschaftlich tätige öffentliche Einrichtung ausschließen, wenn und soweit dieser Einrichtung gestattet ist, sich im Einklang mit ihren institutionellen und satzungsmäßigen Zielen auf dem Markt zu betätigen. Der öffentliche Auftraggeber kann im Rahmen seiner Prüfung, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, zur Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs nicht nur die in Art 37 Abs 2 der Richtlinie 92/50 genannten Umstände berücksichtigen, sondern auch alle im Hinblick auf die fragliche Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte. Die Bestimmungen der Richtlinie 92/50 und insbesondere die allgemeinen Grundsätze des freien Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit, die dieser Richtlinie zugrunde liegen, sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die einer öffentlichen Krankenhauseinrichtung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die an einer Ausschreibung teilnimmt, erlauben, ein Angebot abzugeben, das wegen der öffentlichen Mittel, die diese Einrichtung erhält, keinem Wettbewerb ausgesetzt ist. Bei der Prüfung gemäß Art 37 dieser Richtlinie, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, kann jedoch der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Möglichkeit, dieses Angebot abzulehnen, eine öffentliche Finanzierung berücksichtigen, die eine solche Einrichtung erhält.

Die Art 49 AEUV und 56 AEUV stehen der Anwendung einer nationalen Regelung nicht entgegen, durch die ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil festgestellten Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht begangen hat, für den er mit einer Geldbuße belegt wurde, von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.