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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob er wegen der besonderen Gefährdung, die von der Insolvenz eines Auftragnehmers für die Auftragsdurchführung ausgeht, allein die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen Bieter oder ein Mitglied einer Bietergemeinschaft als zwingenden Ausschlussgrund ausreichen lässt. Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter – das auch weiterhin auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit Anwendung findet – wird unter anderem dann verletzt, wenn ein vorlagepflichtiges Gericht iSd Art 267 Abs 3 AEUV es verabsäumt, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung einer unionsrechtlichen Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Verwaltungsgerichte sind angesichts der Möglichkeit einer (ordentlichen oder außerordentlichen) Revision an den VwGH keine letztinstanzlichen vorlagepflichtigen Gerichte.

Der Verwaltungsgerichtshof im E vom 13. November 2013, 2011/04/0034, unter Bezugnahme auf seine Vorjudikatur ausgeführt, dass die in § 11 Wr LVergRG 2007 genannten Zuständigkeiten des Vergabekontrollsenates abschließend geregelt sind. Daraus folgt, dass auch durch § 37 Abs 2 Wr LVergRG 2007 keine Zuständigkeit für eine inhaltlich anderslautende Feststellung als in § 11 leg cit begründet wird (Hinweis E vom 25. September 2012, 2008/04/0045, dessen Erwägungen – wie im E 2011/04/0034 ausgeführt wurde – auf das Wr LVergRG 2007 übertragbar sind; vgl jüngst auch das E vom 17. September 2014, 2013/04/0144, sowie den B vom 11. Dezember 2013, 2012/04/0133, 0134). Da sich die in § 11 Wr LVergRG 2007 aufgezählten Feststellungskompetenzen in § 33 Wr LVergRG 2007 widerspiegeln (vgl dazu die Erläuterungen zur Novelle LGBl Nr 18/2010, Beilage Nr 22/2009 LG-00174-2009/0001), war der gemäß § 37 Abs 2 Wr LVergRG 2007 gestellte Antrag – inhaltlich – zutreffend auf die in § 33 Abs 1 Z 1 bis 3 Wr LVergRG 2007 genannten Feststellungen gerichtet. Mit anderen Worten: Es änderte gegenständlich nichts am Charakter des gemäß § 37 Abs 2 Wr LVergRG 2007 (somit aus Anlass eines aufhebenden Erkenntnisses der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts) gestellten Feststellungsantrages, dass dieser inhaltlich auf Feststellungen gemäß § 33 Abs 1 Z 1 bis 3 Wr LVergRG 2007 gerichtet war.

Mit Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit wurden den Verwaltungsgerichten auch Aufgaben im Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof übertragen. Wenngleich es unionsrechtlich geboten sein kann eine einstweilige Anordnung zu treffen, so ist die Zuständigkeit im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Mangels entsprechender Zuständigkeitsregeln hat das Verwaltungsgericht als „sachnächstes“ Gericht bei der Prüfung und gegebenenfalls der Erlassung einstweiliger Anordnungen einzuschreiten. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Entscheidung über Anträge auf Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren gründet sich auf unmittelbar anzuwendendes Unionsrecht, konkret auf Art 4 Abs 3 EUV. Zu den Voraussetzung für die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes gehören die Glaubhaftmachung der Notwendigkeit der Erlassung, die Dringlichkeit zur Verhinderung des Eintritts eines schweren, nicht wieder gutzumachenden Schadens und gegebenenfalls die Interessenabwägung. Nachdem der Revisionswerber seinen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung ausdrücklich an den Verwaltungsgerichtshof richtete, so hatte dieser – als nicht offenkundig unzuständige Behörde – diesen Antrag wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen.

Die Mehrfachbeteiligung von Bietern zwingt nicht automatisch zum Ausscheiden. Auch konzernverbundene Unternehmen stehen nicht unter dem Generalverdacht unerlaubter Abreden. Der Auftraggeber hat mögliche Abreden zu prüfen bzw ob die Mitglieder der Bietergemeinschaft bei der Erstellung der Angebote unabhängig waren. Unterschiedliche Lohnniveaus und unterschiedliche Preise für zuzukaufende Arbeiten in den Mitgliedstaaten rechtfertigen niedrige Preise.

Der Widerruf wird nicht rechtswirksam erklärt, wenn zunächst nicht die Widerrufsentscheidung veröffentlicht und in weiterer Folge die Stillhaltefrist eingehalten wird. Vor Ablauf der Stillhaltefrist darf der Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht erklärt werden. Erst nach rechtswirksamer Widerrufserklärung tritt Ruhen des Nachprüfungsverfahrens ein. Die Dauer der vorläufigen Maßnahme ist mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu befristen, um der Zielsetzung der einstweiligen Verfügung, nämlich der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, Genüge zu tun.

Es widerspricht dem Gemeinschaftsrecht nicht, wenn ein Auftraggeber Bieter ohne Möglichkeit zur Verbesserung ausschließt, wenn dies in den Ausschreibungsunterlagen so vorgesehen war. Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten.

Art 41 Abs 1, 43 und 45 der RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass Art 45 dieser Richtlinie, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung der darin vorgesehenen Ausschlussgründe nicht erfüllt sind, dem Erlass einer Entscheidung durch einen öffentlichen Auftraggeber nicht entgegensteht, mit der auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden hat, verzichtet und verfügt wird, dass dieser Auftrag nicht endgültig an den einzigen verbliebenen Bieter vergeben wird, der zum vorläufigen Zuschlagsempfänger erklärt worden war. Das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und insbesondere Art 1 Abs 1 UA 3 der RL 89/665/EWG sind dahin auszulegen, dass es sich bei der in dieser Bestimmung vorgesehenen Kontrolle um eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber handelt, mit der die Beachtung der einschlägigen Regelungen des Unionsrechts oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzen, sichergestellt werden soll, ohne dass diese Kontrolle allein auf die Prüfung beschränkt werden könnte, ob die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers willkürlich sind. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der nationale Gesetzgeber die zuständigen nationalen Gerichte zur Durchführung einer Zweckmäßigkeitskontrolle ermächtigen kann.

Die Art 49 AEUV und 56 AEUV stehen einer nationalen Regelung, nach der die Erbringung von dringenden Krankentransport- und Notfallkrankentransportdiensten vorrangig und im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an die unter Vertrag genommenen Freiwilligenorganisationen zu vergeben ist, nicht entgegen, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht. Dringende Krankentransport- und Notfallkrankentransportdienste fallen sowohl unter Anhang II Teil A Kategorie 2, und zwar unter dem Beförderungsaspekt dieser Dienste, als auch, im Hinblick auf ihre medizinischen Aspekte, unter Anhang II Teil B Kategorie 25 dieser Richtlinie. Soweit der Wert des regionalen Rahmenabkommens höher ist als der in Art 7 der RL 2004/18 festgelegte Schwellenwert, kommen sämtliche in dieser Richtlinie enthaltenen Verfahrensvorschriften oder lediglich die in den Art 23 und 35 Abs 4 der RL vorgesehenen Verfahrensvorschriften zur Anwendung, und zwar je nachdem, ob der Wert der Transportdienstleistungen den Wert der medizinischen Dienstleistungen überschreitet oder nicht. Falls der Wert des regionalen Rahmenabkommens höher ist als der in Art 7 der genannten Richtlinie festgelegte Schwellenwert und der Wert der Transportdienstleistungen den der medizinischen Dienstleistungen überschreitet, ist davon auszugehen, dass die RL 2004/18 einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren entgegensteht, nach der die örtlichen Behörden die Erbringung dringender Krankentransport- und Notfallkrankentransportdienste vorrangig und im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an die unter Vertrag genommenen Freiwilligenorganisationen vergeben. Wird der genannte Schwellenwert nicht erreicht oder ist der Wert der medizinischen Dienstleistungen höher als der Wert der Transportdienstleistungen, kämen außer – im zuletzt genannten Fall – den Art 23 und 35 Abs 4 der Richtlinie 2004/18 nur die sich aus den Art 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zur Anwendung. Die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gelten jedoch für öffentliche Aufträge bei einem Sachverhalt, der mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist, nur dann, wenn an diesem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Was speziell Krankentransporte angeht, steht ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch fest, dass mehrere in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde eingereicht und die fraglichen Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.