RPA
Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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In einer jüngst ergangenen Entscheidung klärt der OGH OGH 17.7.2014, 4 Ob 100/14f, Vergabekontrollsenat W, ECLI:AT:OGH0002:2014:0040OB00100.14F.0717.000 = RPA 2015/17. die für die Praxis höchst relevante Frage, ob herabwürdigende bzw kreditschädigende Aussagen in Anträgen an die Vergabebehörden bzw Kontrollinstanzen zu Ansprüchen der betroffenen Mitbewerber nach § 7 UWG bzw § 1330 Abs 2 ABGB führen können. Der folgende Beitrag unterzieht die gefundene Lösung einer lauterkeits- und vergaberechtlichen Bewertung und versucht erste Konsequenzen transparent zu machen. Ein kurzer Praxistipp rundet das Ergebnis ab.

Äußerungen oder Vorbringen eines Mitbieters über die Leistungsfähigkeit eines Mitwerbers im Vergabenachprüfungsverfahren sind als „nicht öffentliche Mitteilungen“ iS des § 1330 Abs 2 ABGB bzw als bloß „vertrauliche Mitteilungen“ nach § 7 Abs 2 UWG zu beurteilen sodass idR keine lauterkeitsrechtliche oder schadenersatzrechtliche Haftung eintreten kann. Diese Qualifikation von Vorbringen im Vergabenachprüfungsverfahren als „nicht öffentliche Mitteilungen“ iS des § 1330 Abs 2 ABGB bzw als bloß „vertrauliche Mitteilungen“ nach § 7 Abs 2 UWG ändert sich auch durch die Möglichkeit einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht, wenn zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die Öffentlichkeit jederzeit ausgeschlossen werden kann.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist das Unionsrecht – insbesondere die allgemeinen Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität sowie die RMRL – dahin auszulegen, dass es einer nationalen Rechtslage entgegensteht, nach der ein Antrag auf Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes binnen sechs Monaten nach Vertragsschluss gestellt werden muss, wenn die Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes nicht nur Voraussetzung für die Nichtigerklärung des Vertrages, sondern auch für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches ist?

Hat der Verfassungsgerichtshof eine Bescheidbeschwerde gemäß Art 144 Abs 1 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung nach Ablauf des 31. Dezember 2013 dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 VwGbk-ÜG vorzugehen. Der Revisionswerber hat konkret aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte. Dem in § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG 2013 normierten Erfordernis, wonach die Revision gesondert die Gründe zu enthalten hat, warum die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG vorliegen, wird nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet, Genüge getan. Die in § 341 Abs 2 BVergG 2006 normierte Bindung des Gerichtes an eine (in dieser Bestimmung angeführte) Feststellung der Vergabekontrollbehörde bei einer Schadenersatzklage kann für sich genommen noch keine grundsätzliche Rechtsfrage darstellen, zumal sie für jede in dieser Bestimmung (Z 1 bis 6) genannte Feststellung gilt. Die Revision muss gemäß Art 133 Abs 4 B-VG von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängen (arg.. „wenn sie ... abhängt“). In diesem Sinne muss in den Gründen nach § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG konkret dargetan werden, warum das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Deskriptoren: Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; gesonderte Gründe; Bindungswirkung.

Gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 141 Abs 5 BVergG müssen die Sphäre des Auftraggebers verlassen und nach Außen in Erscheinung treten. Akte der internen Willensbildung des Auftraggebers können keine derartigen Entscheidungen darstellen. Die Entscheidungen des Auftraggebers sind nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen.

Voraussetzung für den Eintritt der Säumnisfolge des § 313 Abs 2 BVergG 2006 ist, dass der Auftraggeber oder der Unternehmer auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde. Der Regelung des § 313 BVergG 2006 lässt sich aber weder eine Verpflichtung zur mehrmaligen Aufforderung zur Aktenvorlage noch zur gesonderten Aufforderung zur Vorlage einzelner noch fehlender Unterlagen entnehmen. Die in § 313 Abs 2 BVergG 2006 normierte Säumnisfolge ist grundsätzlich auch bei nur teilweiser Aktenvorlage maßgeblich. Allerdings lässt sich der Bestimmung umgekehrt nicht entnehmen, dass bei einer solchen Entscheidung die vorgelegten Unterlagen bzw die von der Behörde auf Grund von Ermittlungen dennoch getroffenen Feststellungen außer Acht bleiben können. Auch wenn einzelne Aktenteile nicht vorgelegt worden sind, ist auf die dessen ungeachtet übermittelten Unterlagen Bedacht zu nehmen.

Die Unterlassung eines erforderlichen Mängelbehebungsauftrages bildet eine Verletzung des Parteiengehörs im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 VwGG. Im vorliegenden Fall wurde bereits gemäß § 34 Abs 2 VwGG ein Mängelbehebungsauftrag zur Verbesserung der abgetretenen Beschwerde bzw Ausführung einer Revision unter Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen des VwGbk-ÜG 2013 erteilt. Diesem Auftrag ist die Antragstellerin nachgekommen und hat eine Revision mit Gründen, warum – ihres Erachtens – die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG vorlägen, erstattet. Damit war die Revision vollständig ausgeführt. Ein weiterer Mängelbehebungsauftrag war schon deshalb nicht erforderlich, weil Unzulänglichkeiten eines Anbringens, die nicht die Vollständigkeit, sondern vielmehr seine Erfolgsaussichten beeinträchtigen, nicht als Mangel im Sinne des § 34 Abs 2 VwGG anzusehen sind.

In den Ausschreibungsunterlagen findet sich der Hinweis, dass Angebote bei einer Transportweite von Asphalt über 80 km zwingend ausgeschieden werden. Diesbezüglich handelt es sich um ein Musskriterium. Aus vergaberechtlicher Sicht spricht nichts dagegen, dass der Auftraggeber Musskriterien definiert, sofern deren Festlegung sachlich gerechtfertigt ist. Die Grenze der Freiheit des Auftraggebers für die Formulierung von zwingend zu erfüllenden Anforderungen (sogenannten Muss-Anforderungen) wird dann erreicht, wenn sie ungerechtfertigte Bedingungen ergeben, die den Grundsätzen des Vergaberechtes entgegenstehen. Zumal sich das vom Auftraggeber gewählte Musskriterium einer Transportweite von maximal 80 km aus Punkt 4.6 der RVS 08.16.01 ergibt, spricht aus vergaberechtlicher Sicht auch nichts dagegen, eine Mindestanforderung als Musskriterium festzulegen und eine Übererfüllung der Kriterien im Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dieses Zuschlagskriterium steht jedenfalls in direktem Zusammenhang mit dem ausschreibungsgegenständlichen Leistungsbild, zumal die Lieferung von bituminösen Trag- und Deckenschichten auftragsgegenständlich ist. Den Vorgaben des § 19 Abs 5 BVergG entsprechend, kann der Grundsatz der Umweltgerechtheit auch im Rahmen der Zuschlagserteilung auf Basis konkreter Zuschlagskriterien berücksichtigt werden. Gegen die Wahl eines solchen Zuschlagskriteriums mit ökologischem Bezug spricht aus vergaberechtlicher Sicht nichts.

Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist die Leistung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Ausschreibungsunterlagen sind bei konstruktiver Leistungsbeschreibung so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Die Bewertung von unternehmerbezogenen Aspekten für die Bewertung von Angeboten ist nur im Ausnahmefall zulässig.

Beim Umgehungsgeschäft streben die Beteiligten an, den Tatbestand einer bestimmten Norm zu vermeiden bzw den einer anderen Norm zu erfüllen, deren Anwendung jedoch nach dem gesetzlichen Wertungssystem als untragbarer Widerspruch zur Sach- oder Systemgerechtigkeit der Rechtsordnung erscheint. Das Umgehungsgeschäft verstößt zwar nicht „dem Buchstaben des Gesetzes nach“ gegen ein gesetzliches Verbot, vereitelt indes im Ergebnis doch den Zweck, den das Gesetz mit diesem Verbot anstrebt. Ein solches Geschäft ist nicht schlechthin nichtig, unterliegt jedoch jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden wäre. Auf eine besondere Umgehungsabsicht der Parteien kommt es dagegen nicht an. Es genügt somit, dass das Umgehungsgeschäft objektiv Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Vielmehr ist stets zu fragen, ob die Parteien ihre rechtlichen Beziehungen zueinander so gestalten, dass sie den vom Gesetz verpönten Erfolg (weitgehend) erreichen. Es ist nicht zweifelhaft, dass im gegenständlichen Fall die Vorgangsweise auf die Einschaltung des XXXX als privaten Auftraggeber hinausläuft und damit der verpönte Erfolg, dass der bekanntmachungslos vergebene Auftrag hinsichtlich der Druckleistungen dem Markt entzogen bleibt, erreicht wird. [...] Der XXXX wird daher, ohne es im Rechtssinne zu sein, für den Stellvertreter des Auftraggebers gehalten. Als solcher unterliegt er hinsichtlich seines rechtsgeschäftlichen Handelns [hier: Beauftragung mit dem Druck der Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014 (= Sommerfestspiele)] dem Vergaberegime, dem der Salzburger Festspielfonds (Auftraggeber) unterliegt. Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß den § 334 Abs 2 erster Satz oder 3 BVergG abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 vH, im Unterschwellenbereich 10 vH, der Auftragssumme.

Der Auftraggeber entscheidet, welche Eignungsnachweise vorzulegen sind. Der im Gesetz vorgesehene Katalog an Eignungsnachweisen ist mit Ausnahme jener in Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abschließend. Gesetzesinhalt ist es nicht, den Auftraggeber in seiner Befugnis zu beschneiden, darüber zu entscheiden, welcher Standard der Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an der öffentlichen Ausschreibung erforderlich ist, sondern zu bestimmen, mit welchen Nachweisen und Beweismitteln die Leistungsfähigkeit dargetan werden kann. Die Eignung darf von einem Unternehmen nur in einem Ausmaß verlangt werden, wie dies durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist; dies in Konkretisierung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit dürfen insbesondere Unternehmensreferenzen und Nachweise zur technischen Eignung des eingesetzten Personals gefordert werden. Bezogen auf das gegenständliche Altlastensanierungsprojekt dürfen zwei Unternehmensreferenzen, die mit den materiellen Anforderungen des konkreten Leistungsgegenstands vollinhaltlich übereinstimmen, als Mindesteignung gefordert werden. Eine Beschränkung der Referenzzeit beim gegenständlichen baulastigen Altlastensanierungsprojekt auf fünf Jahre ist zulässig. Auch die Forderung nach einem Projektleiter, der über einschlägige Berufserfahrung im Bereich Tiefbau im Zusammenhang mit Deponiebau oder Altlastensanierung bzw Sanierung von kontaminierten Liegenschaften verfügt, ist im Hinblick auf den Leistungsgegenstand zulässig. Gleiches gilt für die Forderung, dass der Projektleiter bzw Polier über zumindest eine mit der Unternehmensreferenz vergleichbare Berufserfahrung verfügt und der Projektleiter auch Kenntnis der Arbeitnehmerschutzbestimmungen aufweisen muss. Eine Angebotsfrist von 23 Tagen nach vorangehender Vorinformation ist zulässig.

Die Antragslegitimation eines auszuscheidenden, vom Auftraggeber aber nicht ausgeschiedenen, Bieters war zu bejahen, da auch der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden gewesen wäre. Dies unabhängig davon, dass auch noch ein 3. und 4. Bieter im (Vergabe)verfahren verblieben sind. Die Zuschlagsentscheidung war für nichtig zu erklären, da auf ein auszuscheidendes Angebot beim Zuschlag erteilt werden kann.