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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Eine Zusammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften im Bereich der Abfallwirtschaft erfüllt die Anforderungen an eine von der Vergaberichtlinie 2004/18/EG ausgenommene interkommunale Zusammenarbeit, auch wenn sie sich im Wesentlichen darauf beschränkt, dass eine Gebietskörperschaft gegenüber einer anderen Gebietskörperschaft im gemeinsamen allgemeinen Interesse gelegene Dienstleistung (hier im Bereich der Abfallwirtschaft) gegen Entgelt erbringt. Es bedarf keiner echten Zusammenarbeit in dem Sinn, dass jeder der beiden Vertragspartner gegenüber dem jeweils anderen Vertragspartner (somit gegenseitig) entsprechende Dienstleistungen im Bereich der Abfallentsorgung erbringt. Im Wege der interkommunalen Zusammenarbeit darf kein privater Dienstleister bessergestellt werden als seine Mitbewerber. Unschädlich ist dagegen, dass infolge einer solchen Zusammenarbeit ein Wettbewerbsvorteil einer öffentlichen Stelle gegenüber einem privaten Dienstleistungserbringer resultiert. Auch wenn die interkommunale Zusammenarbeit sich nicht unmittelbar aus den Ausnahmen zum Bundesvergabegesetz ergibt, lässt sich diese aus der gebotenen unionsrechtlichen Auslegung des Bundesvergabegesetzes, insbesondere des Kompetenzbegriffs „öffentliches Auftragswesen“ und „Vergabeverfahren“ ableiten, sodass eine dem Gemeinschaftsrecht entsprechende interkommunale Zusammenarbeit auch nicht dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegt. Die vom UVS Niederösterreich ausgesprochene Nichtigerklärung der Vereinbarung zur interkommunalen Zusammenarbeit war in Ermangelung einer gerechtfertigten Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes rechtswidrig. Der Umstand, dass die gegenständliche Vereinbarung während der Zeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle abgeschlossen worden ist, ändert daran nichts. Beim Abschluss der Vereinbarung handelt es sich weder um einen „Zuschlag“ noch um ein „Vergabeverfahren“.

Es ist Sache des Auftraggebers, welche Leistung er verlangt, soweit er dabei das Gebot der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung beachtet und wenn durch diese Festlegung ein echter Wettbewerb nicht jedenfalls ausgeschlossen wird. Für Feststellungsanträge ist gemäß § 331 Abs 1 BVergG 2006 das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Voraussetzung. Diese Schadenseignung ist vor dem Hintergrund der Möglichkeit zu beurteilen, die auftragsgegenständliche Leistung vollständig erbringen zu können. Dem Erfordernis, einen durch die behauptete Rechtswidrigkeit drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Wenn jedenfalls gewichtige Anhaltspunkte bestehen, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen bzw ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen, müssen diese Umstände im Nachprüfungsverfahren geprüft und die dafür erforderlichen Feststellungen getroffen werden. Bestehen relevante Zweifel an der Möglichkeit zur Leistungserbringung bzw Angebotslegung ist es nicht hinreichend, die erforderliche Plausibilität des Vorbringens des Antragstellers zur Schadenseignung iSd § 331 Abs 1 BVergG 2006 nur unter Verweis auf den Geschäftszweig des Antragstellers zu prüfen und anzunehmen. Auch ein schlichter Verweis auf 76 BVergG 2006 ist nicht ausreichend, wenn der Antragsteller weder vorbringt, dass er sich auf Kapazitäten anderer Unternehmer hätte stützen können, noch darlegt, dass er zumindest Teile der nachgefragten Leistung selbst hätte ausführen können. Das VwGG sieht keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes vor, einen Rechtsträger zur Rückzahlung einer gemäß § 334 BVergG 2006 verhängten Geldbuße zu verpflichten.

Die Anforderungen an das Maß an Bestimmtheit eines Bescheides hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Gegenstand der Rechtskraft ist der Bescheidspruch selbst. Nur er erlangt rechtliche Geltung (Verbindlichkeit) und legt dadurch die Grenzen der Rechtskraft fest. Die Bescheidbegründung spielt hierfür nur insoweit eine Rolle, als sie zur Deutung, nicht aber zur Ergänzung eines in sich unklaren Spruches heranzuziehen ist. Eine Berichtigung der Ausschreibung ist nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt; diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen. Durch die Berichtigung wird somit die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur – in bestimmten Punkten – abgeändert. Mit einer Berichtigung und einer damit verbundenen Verlängerung der Angebotsfrist wird die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung nicht beseitigt. Eine Anfechtungsmöglichkeit besteht nur hinsichtlich des Inhalts der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z 16 lit a Sublit aa BVergG 2006 und somit eine – eigenständige – gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt.

Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einer formalen Ausscheidung Abstand genommen hat, wird ein mit einem Mangel behaftetes Angebot nicht zu einem zulässigen Anbot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können. Ein der Rs Fastweb entsprechender Sachverhalt liegt nicht vor, wenn jedenfalls noch ein weiteres Angebot verbleibt.

Teilnahmeanträge sind in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Dabei ist an den objektiven Erklärungswert der schriftlichen Angaben des Bewerbers anzuknüpfen. Ein Hätte-sagen-Wollen des Bewerbers ist nicht maßgeblich. Im Rahmen einer Zuverlässigkeitsprüfung ist für das Vorliegen eines Ausnahmegrundes wegen Steuerrückstände maßgeblich, ob die Rückstände regelmäßig anfallen bzw in welcher absoluten Höhe sie anfallen. Quartalsweise Rückstände in Höhe von 12.968,75 € bilden einen Ausschlussgrund. Hinsichtlich der Erfüllung der Eignungskriterien liegt die Nachweispflicht beim Bewerber. Sie kann nicht auf den Auftraggeber überwälzt werden. Eine Subunternehmererklärung ist jedenfalls unbedingt abzugeben. Eine allenfalls marktbeherrschende Stellung des Subunternehmers ändert daran nichts.

Wirtschaftsförderung ist nicht Aufgabe eines Auftraggebers. Es ist lediglich Aufgabe des Auftraggebers, ein den Grundsätzen genügendes Vergabeverfahren zu führen, in diesem Rahmen die notwendigen Randbedingungen zum Vergabewettbewerb zu schaffen und alle Bieter gleich zu behandeln. Der Erwerb einer wesentlichen Ressource, auf die mehrere Bewerber oder Bieter zugreifen wollen, durch einen Bewerber oder Bieter während des laufenden Vergabeverfahrens würde ohne zusätzliche Vorkehrungen den fairen Wettbewerb derart stören, dass es ein Unternehmen in der Hand hätte, den übrigen Bewerbern und Bietern den Zugriff auf eine wesentliche Ressource für die Teilnahme am Vergabeverfahren zu entziehen und damit eine Angebotslegung unmöglich zu machen. Damit dient eine Maßnahme der Auftraggeberin, die diese Situation verhindern soll, der Sicherung des lauteren Wettbewerbs. Da sie für alle Bieter unabhängig von ihrem Standort oder anderen Voraussetzungen gleichermaßen gilt, widerspricht sie nicht dem fairen Wettbewerb. Der Erwerber muss aber im Lichte des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter die Möglichkeit bekommen nachzuweisen, dass er eine Möglichkeit hat, die Geheimhaltung der Namen der Bieter im Vergabeverfahren zu gewährleisten, und eine freie Gestaltung der Angebote durch alle Bieter ermöglicht, was sowohl die abzunehmenden Mengen als auch die Preise betrifft. Vor endgültigem Abschluss des Erwerbs ist mangels bindenden Vertrags samt Nebenabmachungen und Abreden dem Bundesverwaltungsgericht jedoch eine abschließende Beurteilung nicht möglich. Daher ist eine Festlegung, die vor dem tatsächlichen Erwerbszeitpunkt das Ausscheiden des künftigen Erwerbers festlegt, überschießend, auch wenn bei gelinderen Festlegungen das Risiko besteht, dass der Erwerber dann aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist.

Gemäß § 32 BVergG 2006 können Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 BVergG 2006 abgeschlossen wurde. Gemäß § 41 a Abs 1 BVergG gelten für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ausschließlich der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 20, die §§ 3 Abs 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 6, 18 Abs 1, 19 Abs 1 bis 4, 25 Abs 11, 42 Abs 3, 43 Abs 1 und 2, 87 a, 99 a, 135 Abs 1, 140 Abs 9, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Absatz 2 bis 7. Gemäß § 150 Z 1 BVergG können öffentliche Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß dem §§ 28 bis 30 sowie § 30 Abs 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 151 abgeschlossen wurde.

Ein Auftraggeber darf ein Vergabevorhaben nicht zu dem Zweck aufteilen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Eine Verpflichtung, wiederkehrende Arbeiten bauwerksübergreifend zusammen zu rechnen ergibt sich aus dem Gesetzestext zumindest nicht direkt.

Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“, auf den die erste Frage abzielt, wird nahezu wortgleich in Art 1 Buchst a der RL 93/37/EWG und in Art 1 Abs 2 Buchst a und b der Richtlinie 2004/18 definiert. Außerdem verwenden Art 1 Buchst a Ziff iii der RL 92/50/EWG und Art 16 Buchst a der RL 2004/18/EWG wortgleiche Wendungen, um die Reichweite des ebenfalls in dieser ersten Frage angesprochenen Ausschlusses zu definieren. Art 1 Buchst a der RL 93/37/EWG ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, der die Errichtung eines Bauwerks, das den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt, zum Hauptgegenstand hat, einen öffentlichen Bauauftrag darstellt und daher nicht unter den Ausschluss in Art 1 Buchst a Ziff iii der RL 92/50/EWG fällt, auch wenn er eine Verpflichtung enthält, das betreffende Bauwerk zu vermieten. Sofern ein nationales Gericht wie das vorlegende, das letztinstanzlich entschieden hat, ohne dass der Gerichtshof der Europäischen Union zuvor nach Art 267 AEUV mit einem Vorabentscheidungsersuchen befasst wurde, nach den anwendbaren innerstaatlichen Verfahrensvorschriften hierzu befugt ist, muss es seine rechtskräftig gewordene Entscheidung, die zu einer mit den Vorschriften der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge unvereinbaren Situation geführt hat, entweder ergänzen oder rückgängig machen, um einer später vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung dieser Vorschriften Rechnung zu tragen.