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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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In der Vergabepraxis beteiligt sich ein Unternehmer oft mehrfach an ein und demselben Vergabeverfahren (zB als Einzelbieter und gleichzeitig als Mitglied einer Bietergemeinschaft). Im Fall der Mehrfachbeteiligung sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, genau zu prüfen, ob die mehrfach beteiligten Unternehmer aufgrund der (möglichen) Beeinflussung des Wettbewerbs vom Vergabeverfahren auszuschließen sind. Dabei stoßen die Auftraggeber jedoch auf nahezu unüberwindbare Hindernisse, verfügen sie doch in aller Regel über keinen ausreichenden Verwaltungsapparat bzw nicht über die notwendigen (Ermittlungs-)Befugnisse und Mittel, um selbstständige Recherchen und Überprüfungen durchzuführen. Daher wurde die Mehrfachbeteiligung in den Ausschreibungsunterlagen regelmäßig generell verboten, damit diese Prüf- bzw Beweisprobleme erst gar nicht entstehen. Zu Unrecht, wie die ständige Rechtsprechung zeigt. Der gegenständliche Beitrag behandelt das Thema der Mehrfachbeteiligung auf Basis einer aktuellen Entscheidung des BVA, die zur Mehrfachbeteiligung von Unternehmern in einem Vergabeverfahren betreffend die Lieferung von Büromöbeln (mit einem faktisch beschränkten Bieterkreis) ergangen ist. Überdies wird im Beitrag auch auf ein aktuelles einschlägiges Erkenntnis des BVwG hingewiesen.

Die Vergabekontrollbehörde hat auch auf späteres, neues Vorbringen der Partei Bedacht zu nehmen, wenn sich der Einwand auf den gleichen Beschwerdepunkt bezieht. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig.

Der Rechtsschutzteil des BVergG 2006 ist – soweit nicht die Vergabe einer Dienstleistungskonzession vorliegt – anwendbar. Nach § 141 Abs 3 und 5 BVergG 2006 iVm der VO 1370/2007 sind bei einer (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen nach Art 5 Abs 6 der genannten Verordnung nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern sämtliche im Zuge des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung tretende Festlegungen des Auftraggebers anfechtbar. Für Feststellungsanträge ist gemäß § 331 Abs 1 BVergG 2006 das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Voraussetzung. Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen bzw den Zuschlag zu erhalten, kann nicht beeinträchtigt werden, wenn ein Unternehmen die auftragsgegenständliche Leistung – jedenfalls in zeitlicher Hinsicht – nicht vollständig erbringen kann, weil es erst zu einem nach Vertragsabschluss liegenden Zeitpunkt ihren Betrieb aufnimmt.

Auch Analogie im öffentlichen Recht setzt das Bestehen einer echten (dh planwidrigen) Rechtslücke voraus. Sie ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig, ist, und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn das Gesetz in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf welchen – unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers – ebendieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher – schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung – auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen. Da das öffentliche Recht, im Besonderen das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Im Zusammenhang mit dem öffentlichen Auftragswesen gelten einzelne nur für den „klassischen“ Bereich vorgesehene Bestimmungen auch für den Sektorenbereich. Die Regelung des § 73 BVergG 2006 über die Glaubhaftmachung der eigenen Zuverlässigkeit trotz des Vorliegens von Umständen, die die Unzuverlässigkeit indizieren, ist vor dem Hintergrund der Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im E VfSlg 15.216/1998 und den darin zum Ausdruck kommenden Sachlichkeitserwägungen zu sehen. Für eine analoge Anwendung des § 73 BVergG 2006 (betreffend die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der eigenen Zuverlässigkeit) auch im Sektorenbereich ist es nicht erforderlich, die Anwendbarkeit des § 73 BVergG 2006 in der Ausschreibung ausdrücklich vorzusehen.

Die hinreichend genaue Bezeichnung des Vergabeverfahrens definiert den Gegenstand des Feststellungsverfahrens. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin für die Begründung ihrer Annahme, es sei ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden, auf die Bekanntmachung vergebener Aufträge stützt, führt dies nicht dazu, dass diese Bekanntmachung (etwa im Sinn einer gesondert anfechtbaren Entscheidung) Verfahrensgegenstand ist. Die Erwähnung der freiwilligen ex ante-Transparenzbekanntmachung im Schriftsatz der Beschwerdeführerin stellt keine unzulässige Auswechslung des Prozessgegenstands dar, weil dadurch das dem Feststellungsantrag zugrunde liegende Vergabeverfahren nicht ausgetauscht wird. Der Widerruf des Wettbewerbsverfahrens bedingt nicht den Wegfall des Prozessgegenstandes, weil sich der vorliegende Feststellungsantrag auf ein davon zu unterscheidendes, durch Zuschlagserteilung beendetes Vergabeverfahren (und nicht auf den ohnehin auf Unionsebene bekannt gemachten Wettbewerb) bezieht.

Eine Angebotsänderung nach Ende der Angebotsfrist ist im offenen Verfahren jedenfalls unzulässig. Im Nachprüfungsverfahren können „neue“ Ausscheidensgründe aufgegriffen werden, wenn die Bieterin ausreichend Möglichkeit hat, dazu Stellung zu nehmen. Es besteht kein Rechtsanspruch eines auszuscheidenden Bieters auf das Ausscheiden anderer Bieter und einen daraus folgenden Widerruf.

Es ist nicht mehr Aufgabe der Auftraggeberin – sofern sich aus der Aufforderung klar und eindeutig ergibt, was der jeweilige Bieter nachzubringen bzw zu verbessern hat – die verlangten Aufklärungsschritte anstelle des jeweiligen Bieters zu setzen. Einer nochmaligen Verbesserung der Auftraggeberin steht zudem die ständige Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes entgegen, wonach einem Bieter – aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 19 Abs 1 BVG – nur eine einmalige Möglichkeit zur Mängelbehebung einzuräumen ist. Verlangt der Auftraggeber zum Nachweis eines Referenzprojektes eine Bestätigung des Auftraggebers beizubringen und ist es dem Bieter möglich, diese zu erhalten, genügt eine vom Bieter selbst ausgestellte Bestätigung nicht. Auf Verlangen des Auftraggebers ist der Nachweis über erbrachte Leistungen durch einen privaten Auftraggeber zu bestätigen. Nur wenn eine derartige Bestätigung durch den Bieter tatsächlich und trotz Bemühens nicht erlangt werden kann, ist auch eine Selbstdeklaration ausreichend.

Da der Auftraggeber verpflichtet ist, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu prüfen, muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung, im gegenständlichen Fall im Zeitpunkt der Abgabe des Last and Final Offer, bereits namentlich feststehen. Bei einem unbehebbaren Mangel ist eine Aufklärung sinnlos und würde nur einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten. Liegt auch nur ein Ausscheidensgrund vor, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden des betroffenen Angebotes verpflichtet. Dabei kommt dem Auftraggeber kein Ermessen zu.

Bei einer (eingeschränkten) Gewerbeberechtigung ist nicht nur auf den Wortlaut der Gewerbeberechtigung (bzw der Einschränkung) abzustellen. Vielmehr kann ein Unternehmen auch dann zur Leistungserbringung befugt sein, wenn die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen keine wesentlichen Unterschiede in den eigentümlichen Arbeitsvorgängen, den verwendeten Roh- und Hilfsstoffen sowie Werkzeugen und Maschinen aufweisen wie jene Tätigkeiten, die vom (eingeschränkten) Gewerbewortlaut des Unternehmens umfasst sind. Es ist nicht Sache des Bieters, Aufklärung zu einer Rechtsfrage – hier: Reicht die vorliegende Befugnis für das ausgeschriebene Leistungsbild der gegenständlichen Ausschreibung aus? – zu erstatten. Eine derartige Rechtsfrage ist vielmehr vom Auftraggeber selbst zu beantworten.

Einzelne unplausible Positionspreise führen zum Ausscheiden eines Angebots wegen eines unplausiblen Gesamtpreises. Ein Auftraggeber ist bei der vertieften Angebotsprüfung nicht auf „wesentliche“ Positionen beschränkt, sondern kann das gesamte Angebot einer vertieften Angebotsprüfung unterziehen.

Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.