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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Nach einer beruflichen Verfehlung oder strafrechtlichen Verurteilung droht dem Unternehmer der Ausschluss von der Teilnahme an Vergabeverfahren bzw eine „Vergabesperre“: Welche vergaberechtlichen Möglichkeiten haben Unternehmer also, ihre berufliche Zuverlässigkeit rechtzeitig wiederherzustellen?

Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw. nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. Eine Festlegung des Auftragsgegenstandes, der zufolge die Beantragung und administrative Abwicklung der Wohnbauförderung durch den Auftragnehmer erfolgen soll, stellt keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Durch sechs gemeinnützige Bauvereinigungen ist ein echter Wettbewerb gewährleistet. Ein öffentlicher Auftraggeber kann selbst entscheiden, ob er ein Vergabevorhaben in einem oder getrennt vergeben will. Die Entscheidung, die nachgefragte Leistung zur Gänze aus einer Hand zu beziehen, darf nicht unsachlich oder willkürlich getroffen werden bzw nach wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten nicht vertretbar sein.

Grundlage für die Angebotsbewertung sind stets die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien. Auch bei nicht prioritären Dienstleistungen ist die Zuschlagsentscheidung zu begründen.

Die Anforderungen an den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der technischen Leistungsfähigkeit werden konkret in der Ausschreibung festgelegt. Der Nachweis der Leistungsfähigkeit hat daher entsprechend der Ausschreibung zu erfolgen. Das BVergG enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Nachweismittel betreffend die technische Leistungsfähigkeit, nicht jedoch Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit. Welche Nachweise der Auftraggeber verlangt, liegt in seinem durch das BVergG determinierten Ermessen. Bieter können sich zum Nachweis der Eignung auf konzernverbundene Unternehmen stützen, ohne dass solche Unternehmen als Subunternehmer benannt werden.

Der zwingende Widerruf bildet die Grenze zur Berichtigung. Bei Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrunds ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet. Eine Berichtigung von Ausschreibungsbestimmungen ist jedenfalls dann unzulässig, wenn ein anderer Bieterkreis, nämlich zumindest die Antragstellerin angesprochen wird. Darüber hinaus können vergaberechtswidrige Ausschreibungsbestimmungen abschreckende Wirkung auf andere Bieter haben. Hierbei genügt bereits potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Leistungsbeschreibung und Leistungsumfang sind auch bei Rahmenverträgen und Rahmenvereinbarungen so zu konkretisieren, dass die Preisgestaltung für die Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt. Eine (geänderte) Mengenänderungsklausel von +20%/-40% ohne Kenntnis der kalkulationsrelevanten Parameter und ohne Preisanpassungsmöglichkeit stellt ein unkalkulierbares Risiko dar, das zu unvergleichbaren Angeboten führt. Eine solche Mengenänderungsklausel lässt sich nicht durch Berichtigung sanieren, weil damit ein wesentlicher kalkulatorischer Eingriff erfolgt. Dies gilt erst recht für eine (ursprüngliche) Mengenänderungsklausel von +100%/-40%.

Abänderungsangebote betreffen im Unterschied zu Alternativangeboten nur Teile der Gesamtleistung und nur technische Parameter des Leistungsvertrages. Abänderungsangebote betreffen typischer Weise nur einzelne Positionen. Es hängt von der Geringfügigkeit der Abweichung ab, ob noch ein Abänderungs- oder bereits ein Alternativangebot vorliegt. Im Zweifel wird kein Abänderungs-, sondern ein Alternativangebot anzunehmen sein.

Die lediglich aus einem einzigen vorangehenden Vergabeverfahren herangezogenen Preise der Bieter stellen keine taugliche Grundlage für eine sachkundige Ermittlung des geschätzten Auftragswertes dar. Auch fünf erfasste Ausschreibungen sind zu wenig. Eine interne Baupreisdatenbank, die je Preisposition 20 bis 50 Ausschreibungen des vergangenen Jahres auswertet, indem je Preisposition der Mittelwert aus den Preisen der Bestbieter gebildet wird, ist demgegenüber eine taugliche Quelle für die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes. Übersteigen die Preise der eingelangten Angebote die sachkundig ermittelte Kostenschätzung des Auftraggebers um 36 %, so liegt eine erhebliche Überschreitung der Auftragswertschätzung und damit ein sachlicher Grund für den Widerruf vor. Auch bei nicht sorgfältiger Auftragswertschätzung kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn die Angebotspreise die Schätzkosten bei Weitem überschreiten. Ein allfällig fahrlässiges Verschulden des Auftraggebers hat keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung, sondern allenfalls auf Schadenersatzpflichten. Wenn das Budget mit den Schätzkosten beschränkt ist, liegt bei Überschreitung der Schätzkosten gleichzeitig eine Budgetüberschreitung vor, die ebenfalls einen sachlichen Widerrufsgrund darstellt. Eine Budgetaufstockung kann von der Vergabekontrolle nicht erzwungen werden.

Die Art 101 AEUV, 102 AEUV und 106 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, die für die Gesellschaften, die Zertifizierungseinrichtungen (Società Organismi di Attestazione) sind, eine Regelung über die Erhebung von Mindestgebühren für die Zertifizierungsdienste vorschreibt, die sie Unternehmen erbringen, die an Ausschreibungen über öffentliche Bauaufträge teilnehmen wollen. Mindestgebühren für Zertifizierungseinrichtungen stellen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art 49 AEUV dar, sind jedoch geeignet, die Verwirklichung des Ziels des Schutzes der Empfänger dieser Dienste sicherzustellen.

Gemäß Art 1 Abs 1 und 3 sowie Art 2 Abs 2 UA 4 RL 92/13/EWG beginnt die Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens erneut zu laufen, wenn der Auftraggeber zwischen Zuschlagserteilung und Vertragsunterzeichnung eine neue Entscheidung getroffen hat, die sich auf die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung auswirken kann. Unregelmäßigkeiten, die vor Zuschlagserteilung erfolgt sein sollen und von denen nach Ablauf der Nachprüfungsfrist Kenntnis erlangt wird, setzen die Nachprüfungsfrist nicht neuerlich in Gang, sofern das nationale Recht nicht Anderes bestimmt.

Jede Ausnahme von der Geltung der Verpflichtung zur Anwendung von Unionsrecht ist eng auszulegen. Im Hinblick auf die Anwendung der in Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18 vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge genügt es grundsätzlich, dass ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einer rechtlich von diesem verschiedenen Person geschlossen wurde. Ein Vertrag über die Lieferung von Waren, der zwischen einer Universität, die ein öffentlicher Auftraggeber ist und die im Bereich der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen der Aufsicht eines deutschen Bundeslands unterliegt, und einem privatrechtlichen Unternehmen, das sich in der Hand des Bundes und der Bundesländer, darunter des genannten Bundeslands, befindet, geschlossen worden ist, stellt gemäß Art 1 Abs 2 lit a RL 2004/18/EG einen öffentlichen Auftrag im Sinne dieser Vorschrift dar und unterliegt somit den Vorschriften dieser Richtlinie über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen.

Die Art 49 und 56 AEUV, sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stehen innerstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entgegen, die den Auftraggeber bei Aufträgen im Unterschwellenbereich verpflichten, einen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen, der einen Verstoß bei der Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge begangen hat, wenn die Differenz zwischen geschuldeten und entrichteten Beiträgen ab 100 Euro und gleichzeitig mehr als 5% der geschuldeten Beträge beträgt. Eine Beschränkung im Sinne der Art 49 und 56 AEUV kann gerechtfertigt sein, wenn sie ein legitimes Ziel des Allgemeininteresses verfolgt und soweit sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrt.