RPA
Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/rpa/2014/3

Der Österreichische Rundfunk (ORF) ist ein Medienunternehmen, das intensivstem Wettbewerb ausgesetzt ist. Dennoch soll er nach der bisherigen Rechtsprechung des BVA und des BVwG dem BVergG unterworfen sein. Eine Auseinandersetzung mit den für den ORF geltenden Rahmenbedingungen vor dem Hintergrund der einschlägigen EuGH-Judikatur soll zeigen, dass dies nicht der Fall ist.

Im Erkenntnis vom 18.9.2013, VwSen-550622/19/Wim/Bu, VwSen-550634/9/Wim/Bu, welches in RPA 2013, 358 (Keisler) abgedruckt ist, hat der UVS OÖ entschieden, dass zwei öffentliche fondsfinanzierte Ordenskrankenanstalten als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind und daher bei der Beschaffung von Leistungen dem Vergaberecht unterliegen. Obwohl der UVS nach Ansicht des Autors im Ergebnis richtig entschieden hat, wäre im Rahmen der Begründung eine eingehendere Auseinandersetzung mit den Tatbestandsmerkmalen des Auftraggeberbegriffs erforderlich gewesen. Bei näherer Betrachtung unterliegen auch gemeinnützige private Fondskrankenanstalten dem Vergaberecht.

Die inhaltliche Grenze der Abweichungen von geeigneten Leitlinien gemäß § 99 Abs 2 BVergG besteht im Verbot des Missbrauchs beziehungsweise der Sittenwidrigkeit. Es kann – auch vor dem Hintergrund des § 99 Abs 2 BVergG – nicht Aufgabe des OGH sein festzulegen, welcher Index für welche Bauleistungen der richtige ist. Da im hier zu beurteilenden Fall weder Missbrauch noch Sittenwidrigkeit gegeben waren, bedarf es keiner Stellungnahme des OGH zu der Frage, ob eine unzulässige Abweichung iSd § 99 BVergG überhaupt noch im Zivilverfahren geltend gemacht werden kann, wenn sie nicht als Verstoß gegen das Vergaberecht bereits im Vergabeverfahren gerügt wurde.

Nach § 141 Abs 3 und 5 BVergG 2006 iVm der Verordnung 1370/2007 ist bei der (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen nach Art 5 Abs 6 der genannten Verordnung nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern sind sämtliche im Zuge des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung tretende Festlegungen des Auftraggebers anfechtbar. Dabei kann nicht nur die Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe als solche, sondern auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot geltend gemacht werden. Durch Art 7 Abs 2 PSO-VO ist bei der Direktvergabe von Aufträgen nach Art 5 Abs 6 PSO-VO die Verpflichtung zur Veröffentlichung klar vorgegeben.

Liegt keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess – einstimmig oder mehrstimmig – erzielte begründbare Entscheidung der gesamten Kommission vor, ist die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der einzelnen Mitglieder durch die erfolgte Punktevergabe für die jeweiligen Subkriterien ausreichend gegeben. Der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz – jedenfalls was die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung betrifft – ist auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen einzuhalten.

Auftraggeber haben die Rechtfertigungsgründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Vergabeakt entsprechend zu dokumentieren. Es genügt, wenn das tatsächliche Vorliegen der Rechtfertigungsgründe erst im Vergabekontrollverfahren bewiesen wird.

Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Ausscheidensentscheidung ist allein die Frage, ob das Angebot des Antragstellers zu Recht ausgeschieden worden ist, sohin ein Ausscheidenstatbestand gemäß § 129 BVergG 2006 verwirklicht wurde oder nicht. In einem solchen Nachprüfungsverfahren erfolgt daher auch nicht die Prüfung der Angebote anderer Bewerber, sodass auch nicht wie im Falle des Urteiles des EuGH in der Rechtssache „fastweb“ von der Vergabekontrollbehörde in einem solchen Nachprüfungsverfahren festgestellt werden kann, ob die Angebote anderer Bieter zu Unrecht nicht ausgeschlossen wurden. Ausschreibungsunterlagen sind nach ihrem objektiven Erklärungswert nach den Regeln der §§ 914 f ABGB auszulegen. Es kommt daher auch nicht auf den vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich. Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach wie dies der Erklärungsempfänger subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Ist in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegt, dass ein Vadium in Form eines Bankgarantiebriefes im Original dem Angebot beizulegen ist und das Fehlen dieses Nachweises bei der Öffnung der letztgültigen Angebote einen unbehebbaren Mangel darstellt, so ist ein Angebot, dem das geforderte Vadium lediglich in Form einer Kopie der Bankgarantie beigelegt war, zwingend auszuscheiden.

Beim Österreichischen Rundfunk handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Die Antragslegitimation eines auszuscheidenden Bieters aufgrund des Urteils des EuGH in der Rechtssache „Fastweb“ ist nur bei Sachverhalten gegeben, bei denen die Zuschlagsentscheidung angefochten wird. Für die Bekämpfung aller anderen gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG ist dieses Urteil nicht einschlägig.

Es liegt ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor, wenn die Teilnahmeantragsunterlagen keine Aussage über die Größe und die Zusammensetzung der Kommission sowie über das von ihr einzuhaltende Verfahren bei der Bewertung enthalten. Alle Kommissionsmitglieder müssen die nötige Fachkunde für den von ihnen zu beurteilenden Teil der Teilnahmeanträge mitbringen. Es sind alle im Teilnahmeantrag vom Bewerber angeführten Referenzen zu berücksichtigen, unabhängig davon, wo die Nachweise in den Teilnahmeunterlagen eingeordnet sind. Es stellt eine Ungleichbehandlung dar, wenn einem Bewerber eine Verbesserungsmöglichkeit eingeräumt wird und einem anderen nicht. Referenzbestätigungen des Generalplaners für Leistungen eines Subplaners sind anzuerkennen, auch wenn der Generalplaner selbst Bewerber im Vergabeverfahren ist und er sich auf die Leistungen des Subplaners zum Nachweis der Eignung stützt.

Dem BVergG 2006 ist ein Unmittelbarkeitsgrundsatz betreffend der Kommissionsbewertung nicht zu entnehmen. Die Kommissionbewertung einzelner Mitglieder kann auf mittelbaren Erhebungen basieren.

Widersprüchliche oder mit Fehlern behaftete Preisangaben sind im Verhandlungsverfahren im Rahmen der Verhandlungen zu erörtern.