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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Dienstleistungen, die von den Verbrauchern nach ihren Eigenschaften, Preisen und ihrem Verwendungszweck als austauschbar (substituierbar) erachtet werden. Für die Marktabgrenzung im Zusammenhang mit Bieterabsprachen bei Ausschreibungen gilt im Grundsatz nichts anderes: Relevante Wettbewerbsbeziehungen bestehen jedenfalls zwischen all jenen Unternehmen, die – aus Sicht des Ausschreibenden – den gleichen Leistungskatalog oder die gleiche Produktpalette anbieten. Für die Feststellung der relevanten Wettbewerbsverhältnisse ist im Bereich der Auftragsleistungen aber nicht mehr die Substituierbarkeit einzelner Güter, sondern vielmehr die Austauschbarkeit der Anbieter von entscheidender Bedeutung. Die durch die Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung definierte Individualität der Leistung führt daher nicht automatisch dazu, dass mit jeder einzelnen Ausschreibung ein eigener sachlich relevanter Markt nur derjenigen gebildet wird, die auch tatsächlich an der Ausschreibung teilnehmen. In den relevanten Markt sind vielmehr alle Anbieter mit vergleichbarem Know-how einzubeziehen, die aufgrund ihrer Angebotsumstellungsflexibilität in der Lage wären, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ob sie sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen oder nicht, ist demgegenüber unerheblich. Aus dem bloßen Umstand, dass letztlich keine weiteren Bieter Angebote legten, kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Wettbewerb von vornherein bereits aus rechtlichen oder faktischen Gründen ausgeschlossen war, weil dies aus Sicht der tatsächlichen Bieter nichts an der Ungewissheit darüber ändert, wer letztendlich Angebote abgeben wird. Der Verhaltensspielraum bei der Angebotsabgabe ist keineswegs nur durch die Mitbieter beschränkt, sondern durch alle Unternehmen, die sich in sachlicher und räumlicher Hinsicht als aktuelle Konkurrenten darstellen.

Unternehmer müssen nicht alle zumutbaren Maßnahmen treffen um die Zuverlässigkeit wieder herzustellen. Die Maßnahmen müssen wirtschaftlich vertretbar sein und ist eine Abwägung zwischen der Schwere der Vergehen und den getroffenen Maßnahmen vorzunehmen.

Die Antragslegitimation eines Bieters ist gegeben, wenn die Frage, ob ein Bieter bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens selbst ist.

Eine ausschreibungspflichtige wesentliche Vertragsänderung kann auch durch eine Kündigung begründet werden, nämlich dann, wenn Leistungen zur Vermeidung eines Monopols an zwei verschiedene Aufragnehmer vergeben werden, den Auftragnehmern diese Zielsetzung bekannt ist und später der Vertrag mit nur einem Auftragnehmer gekündigt wird. Aus der Kündigung ergibt sich in diesem Fall eine beabsichtigte wesentliche Vertragsänderung. Durch die Kündigung verschiebt sich das wirtschaftliche Gleichgewicht zu Gunsten des einzig verbliebenen Auftragnehmers, weil diesem damit entgegen der ursprünglichen Zielsetzung ein Monopol zukommt. Für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist es erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das auf ihm lastende Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär überträgt. Eine solche Übertragung ist dann nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer zwar von Dritten Abgaben und Kostenbeiträge einhebt, diese aber an den Auftraggeber und andere Rechtsträger abführt, und davon unabhängig jeweils für die an die Dritten erbrachten Leistungen einen Geldbetrag vom Auftraggeber erhält. Die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde richtet sich nicht danach, in welchem Vollziehungsbereich (Bundes- oder Landesverwaltung) der Auftraggeber die Leistung vergibt, sondern allein danach, von welchem Auftraggeber die angefochtene Entscheidung stammt.

Der ORF ist öffentlicher Auftraggeber. Die irrtümliche Bekanntmachung der Zuschlagserteilung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union begründet die Zuschlagserteilung im Sinn des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems (vgl § 312 BVergG), auch wenn der Auftrag formal nicht erteilt wurde. Der Feststellungsantrag hat das vom Auftraggeber festgelegte Zuschlagsprinzip zu beachten. Eine bestandsfeste Ausscheidung kann nicht über den Umweg eines Feststellungsantrags bekämpft werden. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass nach Auffassung der Antragstellerin die Zuschlagsempfängerin nicht den Anforderungen entspricht. Es liegt keine unzulässige Direktvergabe vor.

Sektorenauftraggeber sind selbst, wenn die erfolgte Berichtigung zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung führt, nicht zu einem Widerruf des Verfahrens verpflichtet. Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit einer solchen Änderung sind die allgemeinen Grundsätze gemäß § 187 Abs 1 BVergG.

Die Bekanntgabe, dass beabsichtigt ist, mit dem Bieter des bestgereihten Angebots in Exklusivverhandlungen zu treten, ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung. An eine Vorgabe, dass das Vorgehenskonzept maximal 10 Seiten umfassen darf, sind nicht nur die Bieter sondern auch der Auftraggeber gebunden (solange er sie im Verhandlungsverfahren nicht entsprechend ändert).

Durch die Angabe von zwei Großhändlern in einer echten Bieterlücke, ohne dass angeführt ist, von welchem Großhändler konkret die Produkte bezogen werden sollen, ist in keiner Weise definiert, welches Produkt tatsächlich zum Einsatz kommen soll. Ein Auftraggeber ist weder zu einem kontradiktorischen Vorhalteverfahren noch zum weiteren Hinterfragen verpflichtet, wenn ein Angebot mit einem unbehebbaren Mangel behaftet ist. Die Bekanntgabe einer Ausscheidensentscheidung nach einer Zuschlagsentscheidung ist grundsätzlich nicht unzulässig. Liegen unbehebbare, offenkundige Mängel im Angebot vor, kann eine Ausscheidensentscheidung auch nach einer Zuschlagsentscheidung ergehen.

Art 30 Abs 2 RL 2004/18/EG erlaubt es einem öffentlichen Auftraggeber nicht, mit den Bietern Verhandlungen über Angebote zu führen, die nicht den in den technischen Spezifikationen des Auftrags festgelegten verbindlichen Anforderungen entsprechen.

Die Art 4 Abs 1, 14 Abs 1 Buchst c Ziff i und 15 der RL 93/38/EWG schreiben Auftraggebern, die namentlich im Bereich der Fortleitung und Verteilung von Gas tätig sind, unbedingt und genau vor, dass sie Lieferaufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer sich mindestens auf € 400 000 beläuft, gemäß den Bestimmungen der Abschnitte III, IV und V dieser Richtlinie zu vergeben und dafür zu sorgen haben, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet. Diese Bestimmungen der Richtlinie 93/38 sind somit unbedingt und hinreichend genau, um sich vor nationalen Gerichten auf sie berufen zu können. Eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen, gehört zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können. Der alleinige Umstand, dass ein privates Unternehmen, das Inhaber einer ausschließlichen Konzession für eine öffentliche Dienstleistung ist, zu den ausdrücklich vom persönlichen Anwendungsbereich der RL 93/38/EWG erfassten Einrichtungen gehört, hat somit nicht zur Folge, dass diesem Unternehmen die Bestimmungen dieser Richtlinie entgegengehalten werden können. Der Umstand, dass Portgás beantragen konnte, die für die Errichtung und das Betreiben der Infrastruktur erforderlichen Enteignungen vorzunehmen, ohne diese jedoch selbst durchführen zu können, reicht als solcher nicht aus, um annehmen zu können, dass Portgás über besondere Rechte verfügte, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgingen. Ein privates Unternehmen, das kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen, muss die Bestimmungen der Richtlinie 93/38 einhalten. Die Behörden eines Mitgliedstaats können einem solchen Unternehmen daher diese Bestimmungen entgegenhalten. Die Art 4 Abs 1, 14 Abs 1 lit c Z i und 15 der RL 93/38/EWG sind dahin auszulegen, dass sie einem privaten Unternehmen nicht aus dem alleinigen Grund entgegengehalten werden können, dass es Inhaber einer ausschließlichen Konzession für eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse ist und damit in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt, auch wenn die genannte Richtlinie noch nicht in das innerstaatliche Recht des betroffenen Mitgliedstaats umgesetzt wurde. Ein Unternehmen, das kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen, muss die Bestimmungen der RL 93/38/EWG einhalten. Die Behörden eines Mitgliedstaats können einem solchen Unternehmen daher diese Bestimmungen entgegenhalten.