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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Über die Anwendbarkeit des BVergG 2006 sowie die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden kann die Auftraggeberin nicht disponieren und können solche Festlegung auch nicht bestandsfest werden. Die Behörde kann auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden, wenn ein Auftraggeber Unterlagen nicht vorgelegt hat.

Die Kostenentscheidung der Vergabekontrollbehörde, dass die Beschwerdeführerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen hat, bezieht sich lediglich darauf, dass ihr im Verhältnis zur Auftraggeberin kein Kostenersatz zusteht, sondern sie die Gebühren – in Bezug auf dieses Verhältnis – selbst zu tragen hat. Damit wird weder über die Höhe der Gebühren noch über einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Rückerstattung (von allenfalls zu viel bezahlter Gebühren) entschieden. Da der Spruch der Kostenentscheidung eindeutig ist und von der Frage, ob das gegenständliche Vergabeverfahren einen Dienstleistungs- oder einen Bauauftrag betraf, nicht abhängt, entfaltet die Begründung der Entscheidung schon deshalb für einen allfälligen Rückersatzanspruch der Beschwerdeführerin in Bezug auf angeblich zu viel entrichtete Pauschalgebühren keine Bindungswirkung.

Ein Mitbewerber des Antragstellers hat aufgrund seines Interesses an der Aufrechterhaltung der Ausschreibung Parteistellung im Verfahren zur Nichtigerklärung der Ausschreibung. Für die Schätzung des Auftragswertes kann auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zurückgegriffen werden. Die inhaltliche Grenze, von einer geeigneten Leitlinie iSd § 99 Abs 2 BVergG abzuweichen, bilden das Missbrauchsverbot und das Verbot, die Leitlinie auszuhöhlen. Zivilrechtsverstöße sind darauf zu untersuchen, ob sie einen Verstoß gegen das BVergG begründen. Es ist nicht Aufgabe des BVA, anlässlich einer Überprüfung der Ausschreibungsbestimmungen vorab eine fiktive Prüfung von zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen vorzunehmen. Im Vergabekontrollverfahren können im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zusätzliche Rechtswidrigkeiten nachträglich geltend gemacht werden.

Die Auftraggeberin kann festlegen, welche Nachweise der Eignung von interessierten Unternehmern vorzulegen sind. Unternehmer können ihre Eignung allenfalls auch durch andere als die von der Auftraggeberin festgelegten Nachweise darlegen, sofern sie diesbezüglich eine ausreichende Aussagekraft haben.

Dem Wortlaut von Art 2 Abs 1 RL 93/37/EWG ist eindeutig zu entnehmen, dass sich der Begriff „direkte Subvention“ nicht auf Personen, sondern auf das betreffende Bauwerk bezieht. Steuernachlässe können als Subventionen im Sinne von Art 2 Abs 1 RL 93/37/EWG eingestuft werden. Art 2 RL 93/37/EWG ist einer Auslegung zu unterziehen, die gegenüber Art 1 lit a RL 93/37/EWG eigenständig ist. Eine andere Auslegung würde den Anwendungsbereich von Art 2 RL 93/37/EWG erheblich einschränken, was dem mit diesem Artikel verfolgten Ziel zuwiderliefe, Umgehungen vorzubeugen. Aus der Definition des Begriffs der öffentlichen Bauaufträge in Art 1 Buchst a RL 93/37/EWG ergibt sich keine auf den „herkömmlichen Bedarf öffentlicher Körperschaften“ abstellende Voraussetzung für die Anwendung von Art 2 RL 93/37/EWG.

Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge stellt keinen Zweck an sich dar, sondern muss aus dem Blickwinkel der mit ihm verfolgten Zielsetzungen begriffen werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist dahin auszulegen, dass er nicht der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bewerber entgegensteht, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für ein Vergabeverfahren die Situation dieses Bewerbers beschreibende Unterlagen, wie die veröffentlichte Bilanz, zu übermitteln, wenn objektiv nachprüfbar ist, dass sie vor Ablauf der Bewerbungsfrist existierten, soweit in den Verdingungsunterlagen nicht ausdrücklich vorgeschrieben war, dass sie übermittelt werden müssen und andernfalls die Bewerbung ausgeschlossen wird. Eine Aufforderung zur Verbesserung des Angebots darf nicht den oder die Bewerber, an den bzw die sie gerichtet war, ungerechtfertigt begünstigen oder benachteiligen.

Ein Vergleich kann ein vergaberechtsrelevanter Vorgang sein, sofern dadurch im Fall eines grenzüberschreitenden Interesses eine Benachteiligung von ausländischen Marktteilnehmern erfolgt und damit ein Widerspruch zu den Art 49 und 56 AEUV besteht. Voraussetzung dafür ist, dass es sich bei der jeweiligen Einigung inhaltlich um eine autonome Vereinbarung handelt und diese nicht bloß eine rechtmäßige Ergänzung eines vergaberechtsfreien oder bereits dem Vergaberecht unterworfenen Vorgangs darstellt.