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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Das UGB regelt in den §§ 268-283 in der Zusammenschau mit den berufsrechtlichen Bestimmungen für Wirtschaftsprüfer (WTBG, WT-ARL und A-QSG) sowie europarechtlichen Vorgaben Abschlussprüfer RL 2006/43/EG und RL 2008/30/EG; national umgesetzt durch ÜRÄG 2008 – Unternehmensrechts-Änderungsgesetz 2008, BGBl I 2008/70; im Folgenden „URÄG 2008“. abschließend Ablauf und Inhalt einer gesetzeskonformen Abschlussprüfung. Insbesondere werden Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers, der Leistungsinhalt hinsichtlich Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung sowie das Leistungsentgelt geregelt. Zweck der berufs- und unternehmensrechtlichen Bestimmungen ist im Wesentlichen die Gewährleistung eines strengen Abschlussprüfungsverfahrens (hinsichtlich Auswahl des Prüfers und Durchführung der Abschlussprüfung), welches das öffentliche Vertrauen in die Richtigkeit des erteilten Bestätigungsvermerks und somit letztlich in die Gesetzmäßigkeit der Rechnungslegung des geprüften Unternehmens stärken soll. Vgl 16. Erwägungsgrund zur Abschlussprüfer RL 2006/43/EG. Ebenso sollen die unternehmensrechtlichen Bestimmungen eine fundierte und sorgfältig vorbereitete Willensbildung über die Bestellung des Abschlussprüfers zum Schutz der Gesellschaft sowie der Gesellschafter sicherstellen. Völkl in Straube, UGB II1, § 270 Rz 10.

Nicht jedes vom Bieter in der Zuschlagsentscheidung vermisste Begründungselement führt zur objektiven Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Es kommt darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

Die Bildung einer GesbR zwischen einem Ziviltechniker und einem Baumeister, dessen Gewerbeberechtigung keine ausführenden Tätigkeiten umfasst, stellt keinen Verstoß gegen § 21 Abs 3 ZTG dar. Demzufolge dürfen diese auch eine Bietergemeinschaft im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach dem BVergG eingehen. Auch reglementierte Gewerbe können in eingeschränktem Umfang angemeldet und ausgeübt werden, wobei für den konkreten Berechtigungsumfang der Wortlaut der Gewerbeanmeldung maßgeblich ist. Dementsprechend ist es zulässig, die Gewerbeberechtigung des Baumeisters gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 auf „planende und beratende Tätigkeit“ einzuschränken, wobei sodann ausführende Tätigkeiten gemäß § 99 Abs 1 und 2 GewO 1994 jedenfalls nicht umfasst sind. Ebenso wie die Anmeldung kann auch die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung teilweise erfolgen. Die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung, sei sie teilweise oder zur Gänze, unterliegt dem Anzeigeverfahren und wird daher mit dem Tag des Einlangens der Anzeige bei der zuständigen Behörde wirksam und unwiderruflich.

Wenn bei einer Ausschreibung kein absolutes Verbot einer Mehrfachbeteiligung besteht, so wird dadurch ein anderer Bieterkreis angesprochen, als dies der Fall wäre, wenn Mehrfachbeteiligungen absolut ausgeschlossen wären. Eine Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer darf nicht automatisch und nicht in jedem Fall als wettbewerbswidrige Abrede beurteilt werden. Dies vor allem auch, da eine solche Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer rein zahlenmäßig zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, nämlich zu mehr Bietern, führt, was auch im Interesse des Wettbewerbs gelegen sein könnte. Ein automatischer Ausschluss bzw ein absolutes Verbot einer Mehrfachbeteiligung im Vergabeverfahren widerspricht dem Unionsrecht. Vielmehr ist entscheidend, ob der jeweilige Inhalt der von den betreffenden Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens abgegebenen Angebotes durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist. Den betroffenen Unternehmen muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass ihre Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter Bietern nicht besteht.

Bei einem Rechenfehler handelt es sich um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation kommt es nicht an. Bei Einheitspreisverträgen können Rechenfehler nur auf Basis der angebotenen und unumstößlichen Einheitspreise berücksichtigt werden.

Die Mindestanforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit müssen dem Auftragsgegenstand angemessen und durch ihn gerechtfertigt sein. Die Spezifikationen können als Kriterien herangezogen, sofern sie in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen werden. Das Gesetz enthält keine Angabe, in welchem Verhältnis Referenzaufträge zum geschätzten Auftragswert stehen müssen oder dürfen. Die Kriterien der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit sind jedoch zu beachten.

Die Vergabekontrollbehörde hat im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages einen (zwingenden) Ausschlussgrund von Amts wegen aufzugreifen, wenn der Ausschlussgrund aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich ist. Liegt einer der Ausschlussgründe iSd § 68 Abs 1 BVergG 2006 auch nur bei einem (einzelnen) Mitglied der Bietergemeinschaft vor, so ist das Angebot der (gesamten) Bietergemeinschaft auszuscheiden.

Ob ein Bauwerk im Sinne von Art 1 lit c RL 93/37/EWG vorliegt, ist im Hinblick auf die wirtschaftliche und technische Funktion des Ergebnisses der Arbeiten der öffentlichen Aufträge zu beurteilen. Das Ergebnis voneinander verschiedener Arbeiten kann schon dann als Bauwerk im Sinne von Art 1 lit c der RL 93/37/EWG eingestuft werden, wenn entweder dieselbe wirtschaftliche oder dieselbe technische Funktion erfüllt ist. Die Feststellung des Vorliegens einer identischen wirtschaftlichen oder technischen Funktion ist alternativ und nicht kumulativ. Die Gleichzeitigkeit der Einleitung der Vergabeverfahren, die Ähnlichkeit der Vergabebekanntmachungen, die Einheitlichkeit des geografischen Rahmens, in dem die Aufträge durchgeführt werden, und das Vorhandensein eines einzigen öffentlichen Auftraggebers stellen weitere Hinweise dar, die dafür sprechen, dass unterschiedliche Bauaufträge in Wirklichkeit ein einziges Bauwerk betreffen. Die Feststellung einer gegen die Unionsregelung auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge verstoßenden Aufteilung eines Auftrags setzt subjektiv nicht den Nachweis einer Absicht zur Umgehung der Anwendung der in der Regelung enthaltenen Vorschriften voraus. Wenn, wie im vorliegenden Fall, eine solche Feststellung getroffen worden ist, ist es unerheblich, ob der betreffende Mitgliedstaat den Verstoß absichtlich oder fahrlässig begangen hat oder ob der Verstoß auf technischen Schwierigkeiten des Mitgliedstaats beruht. Objektive Kriterien wie ua ein Volumen des fraglichen Auftrags von gewisser Größe in Verbindung mit dem Leistungsort können darauf hindeuten, dass ein grenzüberschreitendes Interesse besteht. Demgegenüber kann das Bestehen eines solchen Interesses auch ausgeschlossen werden, wenn zB der fragliche Auftrag von wirtschaftlich sehr geringer Bedeutung ist. Die Kriterien, die lediglich die Erfahrung des in Rede stehenden Bieters in Spanien, Andalusien und mit der Gesellschaft GIASI berücksichtigen, verschaffen bestimmten Bietern gegenüber anderen Vorteile und verstoßen deswegen gegen das Diskriminierungsverbot.

Ein Vertrag, mit dem, ohne eine Zusammenarbeit zwischen den vertragschließenden öffentlichen Einrichtungen zur Wahrnehmung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe vorzusehen, eine öffentliche Einrichtung eine andere öffentliche Einrichtung mit der Aufgabe betraut, gegen eine finanzielle Entschädigung, die den bei der Durchführung dieser Aufgabe entstehenden Kosten entsprechen soll, bestimmte Büro-, Verwaltungs- und Schulgebäude zu reinigen, wobei die erstgenannte Einrichtung sich die Befugnis vorbehält, die ordnungsgemäße Erfüllung der fraglichen Aufgabe zu kontrollieren, und die letztgenannte Einrichtung sich zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgabe Dritter bedienen darf, die unter Umständen in der Lage sind, zur Durchführung dieser Aufgabe auf dem Markt tätig zu werden, ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag.

Grundsätzlich ist die Richtlinie anwendbar, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht. Es würde gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, das anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen. Wenn nach der Entscheidung, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht, eingeleitete Verhandlungen wesentlich andere Merkmale aufweisen als die zuvor geführten und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Vertragsbestimmungen erkennen lassen, könnte die Anwendung einer Richtlinie, deren Umsetzungsfrist nach dem Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung abgelaufen ist, gerechtfertigt werden.