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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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In der Entscheidung des VwGH vom 9.4.2013, Zl 2011/04/0042, die auf Seite 225 dieses Heftes abgedruckt ist, trifft der VwGH wichtige Grundaussagen, die sowohl für das Konzessionsverfahren für Kraftfahrlinien als auch für die öffentliche Vergabe von Verkehrsdienstleistungen von Bedeutung sind.

Die Antragslegitimation setzt stets die Behauptung der Verletzung eines subjektiven Rechts voraus. Das Nachprüfungsverfahren soll nicht die objektive Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens sicherstellen.

§ 23 BVergG 2006 verpflichtet sämtliche Verfahrensbeteiligte zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben. Sie kann aber keine Grundlage dafür bieten, einem Bieter die Einsicht in verfahrensgegenständliche Urkunden, auf die sich die Behörde in ihrer Entscheidung tragend stützen möchte, generell zu verweigern. Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht ist § 17 Abs 3 AVG, wonach Aktenbestandteile von der Akteneinsicht ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen. Im Rahmen der Abwägung nach § 17 Abs 3 AVG ist im Einzelfall zu beurteilen, inwieweit ein überwiegendes Interesse besteht, einem Bieter bestimmte Informationen vorzuenthalten, wobei gleichzeitig die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden muss.

Auch bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen unterliegen Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH den fundamentalen Regeln des Unionsrechtes, insbesondere den Verpflichtungen, die die Transparenz der Verfahren, die Gleichbehandlung der Bieter und die Effektivität des Rechtsschutzes sicherstellen sollen. Die Rechtsmittelrichtlinie verfolgt die Umsetzung dieser Grundsätze für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Die Rechtsmittelrichtlinie gilt unterschiedslos für prioritäre und nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge. Die Verpflichtung zur Mitteilung und zur Begründung der Zuschlagsentscheidung lässt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Rechtmittelrichtlinie (im Zusammenhalt mit den verwiesenen Vorschriften der Vergaberichtlinie) sondern vielmehr schon aus den fundamentalen unionsrechtlichen Grundsätzen ableiten. Die in § 141 Abs 5 BVergG (vor der Novelle 2012) vorgesehene Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Zuschlagsentscheidung in einem Vergabeverfahren betreffend nicht prioritäre Dienstleitungen den im Verfahren verbliebenen Unternehmern bekannt zu geben, ist unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass diese Bekanntgabe auch die Mitteilung jener Gründe für diese Entscheidung umfassen muss, soweit diese für einen allfälligen Nachprüfungsantrag erforderlich sind. Mit der Begründung der Zuschlagsentscheidung sollen den Bietern bereits zu Beginn der Anfechtungsfrist und der Stillhaltefrist jene Informationen zur Verfügung stehen, die unerlässlich sind, um rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung in die Wege leiten zu können. Die Begründung der Entscheidung bloß in den Akten des Vergabeverfahrens ist demnach nicht ausreichend, zumal hierdurch eine erhebliche Verkürzung der Nachprüfungsfristen eintreten kann. Der Inhalt und der Umfang der Begründung einer Zuschlagsentscheidung stehen unter den Anforderungen des Zwecks eines effektiven Rechtsschutzes. Den Bietern sind im Rahmen der Zuschlagsentscheidung daher sowohl die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes als auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitzuteilen. Im Bestbieterverfahren lässt nämlich nur eine Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist. Dies erfordert allerdings – wie im Übrigen auch durch Art 2a Abs 2 vierter Unterabschnitt der Rechtsmittelrichtlinie deutlich gemacht wird – keine umfassende Unterrichtung der betroffenen Bieter über sämtliche Details der für die Zuschlagsentscheidung relevanten Gründe. Es genügt eine bloße Zusammenfassung dieser Gründe, Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ist bereits dann von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages durch den Rechtsverstoß erschwert oder behindert wird, wovon in der Regel auszugehen ist. Werden die für die Bewertung maßgeblichen Umstände nur vergleichend mit unkonkreten und undeutlichen Formulierungen wie beispielsweise „hoch“, „sehr hoch“ oder mit einem „hohen Wert“ umschrieben, entbehrt eine derartige Zuschlagsentscheidung einer nachvollziehbaren Erklärung, wie viele Punkte die beiden verglichenen Angebote letztlich erzielt haben. Damit ist es für den unterlegenen Bieter nicht möglich, abzuschätzen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig war, weswegen auch die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages behindert wird.

Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig ist. Danach ist in einem zweiten Schritt die Wesentlichkeit einer angenommenen Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens zu prüfen. Eine Zuschlagsentscheidung ist dann objektiv rechtswidrig, wenn die Zuschlagsentscheidung nicht jene Begründungstiefe enthält, die ein Bieter zur Einbringung eines berechtigten Nachprüfungsantrages benötigt. Es kommt daher darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierter Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Anderenfalls liefe dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinaus, weil sich die Forderung nach der Präzisierung eine Begründung ad infinitum fortsetzen ließe. Dies entspricht vor allem auch der Rsp des EuGH. Dieser hat in der Rechtssache „Uniplex“ ausgesprochen, dass es für den effektiven Rechtsschutz darauf ankommt, ob der Bieter in die Lage versetzt wird, wirksam einen Nachprüfungsantrag einzubringen.

Eine Ausschreibung ist dann gemäß § 19 Abs 4 BVergG 2006 unzulässig, wenn bereits von vornherein außer Zweifel steht, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben. Die in § 3 Abs 2 ÖPNRV-G genannten Fahrpreisersätze sind Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370/2007 und somit sind Verkehrsdienste, deren Kosten auch durch derartige Fahrpreisersätze gedeckt werden, ungeachtet ihrer möglichen Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des § 3 Abs 2 ÖPNRV-G, gemeinwirtschaftlich im Sinne der VO 1370/2007. Den Mitgliedstaaten muss bei unionsrechtskonformer Auslegung und Berücksichtigung der VO 1370/2007 die Möglichkeit bleiben, die Gewährung von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen eines Dienstleistungsauftrages nach unionsrechtlichem Vergaberecht zu vergeben.

Die für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten maßgeblichen Kriterien müssen bereits in der Ausschreibungsunterlage festgelegt sein; der Auftraggeber hat zu spezifizieren, welche Kriterien und Eigenschaften für die Beurteilung der Gleichwertigkeit maßgeblich sind. Die Festlegung, dass ein Alternativangebot dem Hauptangebot gleichwertig sein muss, ist keine Mindestanforderung, sondern beschreibt nur das von dem Angebot zu erreichende Niveau. Die Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten müssen sich unmittelbar aus der Ausschreibungsunterlage ergeben; es ist nicht ausreichend, wenn sich die Gleichwertigkeitskriterien aus Normen ergeben oder aufgrund der Fachkunde eines Bieters erkennbar sind. Eine nachträgliche „Konkretisierung“ oder „Herausarbeitung“ der Gleichwertigkeitskriterien (etwa im Zuge von „Aufklärungen“) ist unzulässig. Fehlen korrekt festgelegte Mindestanforderungen, so können Alternativangebote, selbst wenn sie (bestandfest) für zulässig erklärt wurden, bei der Angebotsprüfung nicht berücksichtigt werden und kommen daher für den Zuschlag nicht in Betracht.

Die Verständigung vom Bereitstehen für den Download ist als Absendung zu qualifizieren. Berichtigungen und Anfragenbeantwortung während der Angebotsfrist sind gesondert anfechtbare Entscheidungen.

Die Aufenthaltsfreiheit, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit, die Kapitalverkehrsfreiheit, Art 22 und 24 der RL 2004/38/EG stehen einer Regelung wie der in Buch 5 des Dekrets der Flämischen Region vom 27. März 2009 über die Grundstücks- und Immobilienpolitik vorgesehenen entgegen, die die Übertragung von Liegenschaften, die in bestimmten, von der flämischen Regierung bezeichneten Gemeinden belegen sind, der Überprüfung des Bestehens einer „ausreichenden Bindung“ des potenziellen Erwerbers oder Mieters zu diesen Gemeinden durch eine provinziale Bewertungskommission unterwirft. Die Kapitalverkehrsfreiheit steht einer Regelung wie der in Buch 4 dieses Dekrets der Flämischen Region erlassenen, nach der bestimmten Wirtschaftsteilnehmern mit der Erteilung einer Bau- oder Parzellierungsgenehmigung eine „soziale Auflage“ erteilt wird, nicht entgegen, sofern das vorlegende Gericht die Feststellung trifft, dass diese Regelung für die Erreichung des Ziels, ein ausreichendes Wohnangebot für einkommensschwache Personen oder andere benachteiligte Gruppen der örtlichen Bevölkerung sicherzustellen, erforderlich und angemessen ist. Die in dem Dekret der Flämischen Region vorgesehenen Steueranreize und Subventionsmechanismen wie die Anwendung eines ermäßigten Mehrwertsteuersatzes und eines ermäßigten Satzes der Registrierungsgebühren, eine Übernahmegarantie für errichtete Wohnungen, zu deren Übernahme keine Gesellschaft für sozialen Wohnungsbau bereit ist, und Infrastrukturzuschüsse können als staatliche Beihilfen angesehen werden. Die Errichtung von Sozialwohnungen, die anschließend mit einer Preisdeckelung an eine öffentliche Einrichtung des sozialen Wohnungsbaus oder im Wege der Substitution des Dienstleistungserbringers, der die Wohnungen verwirklicht hat, durch diese Einrichtung verkauft werden müssen, fällt unter den Begriff des öffentlichen Bauauftrags, wenn ein entgeltlicher schriftlicher Vertrag besteht, zwischen einem Wirtschaftsteilnehmer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen wurde und inhaltlich die übrigen Voraussetzungen eines Bauauftrags zum Gegenstand hat.

Wenn im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens der erfolgreiche Bieter, dem der Auftrag erteilt wurde und der Widerklage erhoben hat, eine auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit geltend macht, weil dessen Angebot wegen seiner Nichtübereinstimmung mit den in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen vom öffentlichen Auftraggeber hätte zurückgewiesen werden müssen, steht Art 1 Abs 3 der RL 89/665/EWG dem entgegen, dass die Klage nach der Vorabprüfung dieser Unzulässigkeitseinrede für unzulässig erklärt wird, ohne dass darüber entschieden wird, ob das Angebot des erfolgreichen Bieters, dem der Auftrag erteilt wurde, und dasjenige des Bieters, der Klage erhoben hat, den technischen Anforderungen entsprechen.