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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Durch die Bezeichnung der vergebenden Stelle in Verbindung mit der konkreten Bezeichnung der angefochtenen Ausschreibung, stehen sowohl der Prozessgegenstand als auch der Auftraggeber unzweifelhaft fest. Es widerspräche dem Effektivitätsgebot, wenn die belangte Behörde den Antrag wegen ungenauer Bezeichnung des Auftraggebers zurückweisen würde. Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren besteht auch im Falle der bloß teilweisen Klaglosstellung, wenn der Nachprüfungsantrag ursächlich für die teilweise Klaglosstellung und die Entrichtung der Pauschalgebühr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Dem Auftraggeber ist Gelegenheit zu geben, sich zur entscheidungsrelevanten Frage zu äußern, ob durch die die Antragszurückziehung auslösende Berichtigung zumindest teilweise eine Klaglosstellung eingetreten ist.

Da es sich bei der vertieften Angebotsprüfung um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Der Ausscheidungstatbestand des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 steht in einem systematischen Zusammenhang zu § 19 Abs 1 BVergG 2006. Während sich § 19 Abs 1 BVergG 2006 an den Auftraggeber richtet und diesen verpflichtet, Vergabeverfahren entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen, richtet der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 die korrespondierende Pflicht zu einem diesen Grundsätzen entsprechenden Verhalten an die Unternehmer. Abreden, die gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßen, sind per se für den Auftraggeber nachteilig. Verstoßen Abreden gegen das Kartellgesetz 2005, so verstoßen sie jedenfalls gegen den Grundsatz des Wettbewerbes.

Auch bei Erteilung des Zuschlages während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beginnt die Frist des § 13 Abs 1 Oö VergRSG 2006 zur Einbringung eines Antrags zur Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren erst mit der Zustellung des aufhebenden Erkenntnisses zu laufen. Auch wenn die belangte Behörde über den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin bereits vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle abweisend entschieden hatte, so ist das Verfahren zufolge der ex tunc wirkenden Aufhebung dieses Bescheides durch das nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens zugestellte Erkenntnis als zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bei der belangten Behörde anhängig anzusehen. Aufgrund des aufhebenden Erkenntnisses eines Gerichtshofes des öffentlichen Rechts ist das Verfahren schon vor der und auch ohne die Einbringung eines Feststellungsantrages wieder anhängig.

Eine Streichung einzelner diskriminierender Anforderungen in der Ausschreibungsunterlage oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären. Mit der Anfechtung der Ausschreibung bekundet der Unternehmer ein Interesse am gegenständlichen Auftrag zu haben, selbst wenn er kein Angebot gelegt hat. Durch die Streichung einzelner Spezifikationen in der Ausschreibung musste der belangten Behörde bewusst sein, dass ein anderer Bieterkreis, nämlich zumindest die antragstellende Beschwerdeführerin angesprochen wird, sodass die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt hätte werden müssen. Ein Feststellungsantrag ist dann unzulässig, wenn der behauptete Verstoß bereits in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wurde. Das ist dann zu verneinen, wenn im Feststellungsverfahren das Verhalten des Auftraggebers nach der teilweisen Nichtigerklärung der Ausschreibung moniert wird. Die Aufhebung eines Bescheides durch den VwGH bedingt, dass ein auf diesem Bescheid aufbauender Bescheid, keinen Bestand haben kann.

Ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit nur einem Bieter aus technischen Gründen gemäß § 29 Abs 2 Z 2 BVergG setzt voraus, dass der Auftrag wegen seiner technischen Anforderungen nur von einem Unternehmer erfüllt werden kann. Die Beweislast dafür trägt der Auftraggeber. Bereits dann, wenn der Auftrag von zwei Unternehmen erfüllte werden kann, ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung mit nur einem Bieter unzulässig. Ebenso wenig rechtfertigt die fehlende Erkennbarkeit potentieller Auftragnehmer die Wahl dieses Verfahrens. Ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit nur einem Bieter aus technischen Gründen setzt auch voraus, dass der Auftraggeber seine technischen Anforderungen vor der Auswahl des Bieters oder eines bestimmten Produkts definiert hat. Erst im Anschluss an die Festlegung dieser Anforderungen kann beurteilt werden, ob diese nur von einem Unternehmer erfüllt werden können. Wenn der Auftraggeber sich bereits für einen bestimmten Unternehmer oder ein bestimmtes Produkt entschieden hat und erst im Nachhinein bestimmte Alleinstellungsmerkmale zur Rechtfertigung des Verfahrens ermittelt, ist das Verfahren rechtswidrig. Die Wahl des Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit nur einem Bieter und die Entscheidung zu Gunsten eines bestimmten Produkts allein auf Grundlage der Fachmeinung eines Sachverständigen, der in einem Naheverhältnis zur Herstellerfirma dieses Produkts steht, widerspricht den vergaberechtlichen Grundsätzen.

Auch im Verhandlungsverfahren ist ein (Erst-)Angebot, dessen Honorarpauschale für einen Teil der Leistung eindeutig eine laut Vertrag festgelegte Obergrenze überschreitet, als ausschreibungswidrig zu werten; das Angebot ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Aufklärung ist (lediglich) bei behebbaren Mängeln zu verlangen, da bei unbehebbaren Mängeln eine Aufklärung sinnlos wäre. Ist das Angebot weder unklar noch mit einem behebbaren Mangel behaftetet, liegen die Voraussetzung für eine Aufforderung zur Aufklärung gemäß § 126 BVergG nicht vor. Lediglich auf betriebsinternen Kalkulationsgrundlagen beruhende Rechenvorgänge können jedenfalls nicht als mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärungen und damit als Rechenfehler im Sinne des BVergG qualifiziert werden.

Auftraggeberentscheidungen, die geeignet sind, den Kreis der Bewerber oder Bieter zu beeinflussen, sind jedenfalls als wesentliche Verletzungen des Vergaberechtes anzusehen. Solange also der Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz gewahrt werde, sei der Berichtigung gegenüber dem Widerruf der Vorzug zu geben.

Bei einem komplexen Leistungsbild muss nicht jedes Mitglied der Bewertungskommission in der Lage sein, alle Aspekte der Leistung anhand sämtlicher Zuschlagskriterien zu beurteilen. Die Mitglieder der Bewertungskommission müssen in ihrer Gesamtheit über eine ausreichende Fach- und Sachkunde zur Prüfung und Bewertung der Angebote verfügen. Die punktemäßige und verbale Bewertung der Angebote muss plausibel und nachvollziehbar sein.

Es obliegt dem Auftraggeber, die ausgeschriebene Leistung nach ihrem Bedarf festzulegen. Bei der Leistungsbeschreibung und der Festlegung von Kriterien hat der Auftraggeber das Gebot der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs zu beachten. Sittenwidrige Vertragsbestimmungen sind nur dann vernichtbar, wenn sie einen Verstoß gegen das BVergG begründen. Eine Prüfung, ob die Erstellung eines Angebotes unter betriebswirtschaftlichen Überlegungen sinnvoll ist oder nicht, ist der Vergabekontrollbehörde verwehrt.

Ist die ausgeschriebene Leistung homogen, also auf eine bestimmte Unternehmergruppe beschränkt und nicht nach Spartenleistungen zu trennen, müssen alle Mitglieder der Bietergemeinschaft die dafür erforderliche Befugnis haben. Ist die ausgeschriebene Leistung nicht gemeinsam mit Leistungen eines anderen Gewerbes oder im unmittelbaren Anschluss daran zu erbringen, sondern wurde sie getrennt davon ausgeschrieben, kommt die Bestimmung des § 32 GewO 1994 nicht zum Tragen. Die Berufung auf § 32 GewO 1994 zum Nachweis der Befugnis für die ausgeschriebene Leistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Angebotseröffnung im gegenständlichen Vergabeverfahren die Leistungen des anderen Gewerbes bereits vergeben und erbracht wurden. Die Mitteilung, dass einer bestimmten Bietergemeinschaft der Zuschlag erteilt werden soll, ohne darin den jeweiligen Firmenwortlaut der jeweiligen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft vollständig bekannt zu geben, ist gerade noch ausreichend, zumal diese Ungenauigkeit nicht von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens sein kann.

Sämtliche Planungsleistungen eines (Bau-)Vorhabens sind für die Berechnung des Auftragswertes zusammenzuzählen und sohin für die Wahl des Vergabeverfahrens maßgeblich. Geistig-schöpferische Leistungen sind nicht rückstellbar, weshalb die Nachprüfungsbehörde die Verhängung einer Geldbuße als Sanktion vorzusehen hat.

Feststellungsanträge sind unzulässig, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können.