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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977(Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Die Materialkosten sind bei der Berechnung des Leistungsteils einzurechnen. Die Vorlage einer Mitteilung gemäß § 373a Abs 5 Z 2 lit a GewO 1994 im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung ist für den Nachweis der Befugnis ausreichend. Auch nach einer Dienstleistungsanzeige gemäß § 373a GewO 1994 kann der Unternehmer die Nebenrechte nach § 32 GewO 1994 in Anspruch nehmen.

Zahlreiche Änderungen der Ausschreibungsunterlage können zu einer „inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung“ führen, wobei der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet ist. Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren nicht mittels einer bloßen Berichtigung der Ausschreibung fortführen. Die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Zahlreiche Änderungen der Ausschreibungsunterlage indizieren, dass die Ausschreibung im Zeitpunkt der ursprünglichen Bekanntmachung nicht mit der nötigen Sorgfalt erstellt wurde. Wird durch eine Änderung bzw Ergänzung des Leistungsverzeichnisses die Kalkulationsgrundlage für die Angebotserstellung wesentlich beeinflusst, so liegt ein zwingender Widerrufsgrund vor.

Die zur Darstellung der wahren Positionspreise erforderliche „Bereinigung“ der Einheitspreise um die in diese eingerechneten weiteren Komponenten würde zu einer nachträglichen, im offenen Verfahren unzulässigen, Angebotsänderung führen. Verlangt eine Ausschreibung die Auspreisung konkreter Leistungspositionen, dann darf der Bieter grundsätzlich keine Verschiebung von verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen (Mischkalkulation), andernfalls das Angebot ausschreibungswidrig ist.

Die Frage, ob ein zwingender oder fakultativer Grund für den Widerruf einer Ausschreibung vorliegt, ist ausschließlich nach objektiven Kriterien zu lösen. Dabei ist der Prüfmaßstab ein „besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation“. Auch vom Auftraggeber selbst herbeigeführte Widerrufsgründe berechtigen zum Widerruf. Sie verwirken auch nicht durch Zeitablauf. Eine verschuldete Herbeiführung bzw verzögerte Geltendmachung von Widerrufsgründen kann allerdings Schadenersatzansprüche auslösen. Eine Verdreifachung der Baukosten und die damit einhergehende Erhöhung des Generalplanerhonorars stellen ebenso einen objektive Widerrufsgrund dar wie die Verschiebung des Planungszeitraumes um vier Jahre.

Der Widerruf muss nicht auf schwerwiegenden Gründen basieren; sachliche Gründe sind ausreichend. Die Überschreitung des Budgets stellt jedenfalls eine sachliche Rechtfertigung für einen Widerruf des Vergabeverfahrens dar. Nur bei einer Gesamtrechtsnachfolge können die Umsätze des übernommenen Unternehmens zum Nachweis der Eignung herangezogen werden.

Die exakte Herstellerbeschreibung, die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellt wurde, stellt – wie erwähnt – das Mindestkriterium an die zu liefernden Schulmöbel dar. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die erste Voraussetzung des § 20 Abs 5 BVergG 2006 erfüllt ist, zumal die Antragstellerin durch ihre Mitarbeit im Vorfeld der Ausschreibung an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen durch das Architektenbüro zumindest mittelbar beteiligt gewesen ist. Der mittelbare Einfluss ist deshalb anzunehmen, da die Entscheidung über die endgültige Aufnahme des von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungstextes beim Architekten bzw der vergebenden Stelle gelegen ist.

Zu unterscheiden ist zwischen der Fallgruppe des Ausschreibungswiderspruchs eines Angebotes einerseits und der Fehlerhaftigkeit und Unvollständigkeit eines Angebotes andererseits. Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen (Ausschreibungswiderspruch), sind keiner Verbesserung zugänglich und daher ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Es liegt kein Ausschreibungswiderspruch vor, wenn der Bieter einzelne Positionen mit „0 Euro“ auspreist und angibt, diese in andere Preispositionen eingerechnet zu haben. Dies auch dann nicht, wenn in der Ausschreibung eine Aufgliederung der Einzelleistungen vorgenommen wurde und die Bestimmungen der ÖNORM B 2061 vorgegeben sind.

Ob es sich um eine Dienstleistungskonzession oder um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag ober- und unterhalb des Schwellenwerts handelt, ist ohne Auswirkung auf die Frage der Rechtmäßigkeit einer In-House-Vergabe, da die Ausnahme von der Anwendung der Unionsrechtsvorschriften, wenn die Voraussetzungen für die Ausübung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ erfüllt sind, auf alle diese Sachverhalte anwendbar ist. Wenn mehrere öffentliche Stellen eine gemeinsame Einrichtung zur Erfüllung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe einschalten, ist es zwar nicht unbedingt erforderlich, dass jede dieser Stellen allein ein individuelles Kontrollrecht über diese Einrichtung hat, doch darf die über die Einrichtung ausgeübte Kontrolle nicht nur auf der Kontrollbefugnis der Mehrheitsaktionärin beruhen, da andernfalls das Konzept der gemeinsamen Kontrolle ausgehöhlt würde. In einem Fall, in dem mehrere öffentliche Stellen in ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber gemeinsam eine Einrichtung zur Erfüllung ihrer Gemeinwohlaufgabe errichten oder eine öffentliche Stelle einer solchen Einrichtung beitritt, ist die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Voraussetzung für eine In-House-Vergabe, nämlich dass diese Stellen über die Einrichtung gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, erfüllt, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt ist.

Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Glaubwürdigkeit des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers hat. Die Nichterfüllung vertraglicher Pflichten durch einen Wirtschaftsteilnehmer kann grundsätzlich als eine Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit angesehen werden. Jedoch ist der Begriff der schweren Verfehlung so zu verstehen, dass er sich üblicherweise auf ein Verhalten des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers bezieht, das bei ihm auf Vorsatz oder auf eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lässt. Die Feststellung einer „schweren Verfehlung“ erfordert darüber hinaus grundsätzlich eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers.

Wenn und soweit eine Universität durch innerstaatliches Recht berechtigt ist, bestimmte Leistungen auf dem Markt anzubieten, kann ihr die Teilnahme an einer Ausschreibung für die betreffenden Dienstleistungen nicht untersagt werden. Wie sich aus dem normalen und gewöhnlichen Sinn des Wortes „entgeltlich“ ergibt, kann ein Vertrag nicht alleine deswegen aus dem Begriff des öffentlichen Auftrags herausfallen, weil die darin vorgesehene Vergütung auf den Ersatz der Kosten beschränkt bleibt, die durch die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung entstehen. Das Recht der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge steht einer nationalen Regelung entgegen, die es erlaubt, ohne Ausschreibung einen Vertrag zu schließen, mit dem öffentliche Einrichtungen eine Zusammenarbeit vereinbaren, wenn ein solcher Vertrag nicht die Wahrnehmung einer diesen Einrichtungen gemeinsam obliegenden öffentlichen Aufgabe zum Gegenstand hat, nicht nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, oder geeignet ist, einen privaten Dienstleistungserbringer besser zu stellen als seine Wettbewerber.