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Zeitschrift für Vergaberecht

ISSN 2218-2977 (Print)
ISSN 2309-7523 (Online)
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Der VwGH hat sich (14.3.2012, 2009/04/0252) skeptisch zu einer obligatorischen Schlichtungsstelle geäußert. Aus Praktikabilitätsgründen spricht jedoch vieles für ein solches System. Der vorliegende Beitrag stellt Überlegungen an, welche rechtlichen Argumente dafür sprechen.

Da sie in erster Linie nicht der Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, sondern typischerweise dazu dienen, die Ausschreibung zu beseitigen und die ausschreibende Stelle zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten, steht der Geltendmachung von Kosten eines auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten Verfahrens als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung nicht entgegen, dass das Ergebnis dieser Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann. Demgegenüber handelt es sich bei Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen sind. Da sie nicht zu den Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren gehören, und es sich dabei um vorprozessuale Kosten handelt, steht für diese Kosten der ordentliche Rechtsweg nicht offen und damit ist eine Klagsführung unzulässig. Durch die Bestimmungen über den Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren wird eine Anspruchsgrundlage eigener Art geschaffen, weil vom Bewerber oder Bieter der Nachweis der Kausalität zwischen dem vergaberechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers und dem Schaden durch Aufwendung von Teilnahmekosten nicht verlangt wird. Liegt ein (positiver) Feststellungsbescheid über ein vergaberechtswidriges Verhalten vor, steht der Anspruch schon dann zu, wenn vom BVA nicht festgestellt wird, dass der Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Wurden von einem Bewerber oder Bieter zwei Forderungen der Ausschreibung nicht erfüllt, steht aber nur hinsichtlich einer fest, dass sie rechtswidrig war, weil es für die andere keinen (positiven) Feststellungsbescheid der Vergabekontrollbehörde gibt, liegt es ohne weiteres auf der Hand, dass er aus einem anderen Grund als der Rechtswidrigkeit einer der Forderungen nicht als Bestbieter zum Zug gekommen wäre, dass also das rechtswidrige Verhalten für den Eintritt des Schadens nicht kausal war. Er kann sich bei der Geltendmachung des Ersatzes der Teilnahmekosten daher nicht darauf berufen, dass er die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers nicht nachweisen muss.

Die Nachprüfungsbehörden haben von Amts wegen den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln. Die Nachnennung von Widerrufsgründen im Nachprüfungsverfahren ist zulässig. Im Zweifel muss die Nachprüfungsbehörde den geschätzten Auftragswert durch einen Sachverständigen überprüfen lassen.

Die fehlende Bekanntgabe „nicht erforderlicher“ Subunternehmer stellt keinen unbehebbaren Mangel dar. Die Nachprüfungsbehörde ist nicht verpflichtet, bei der Prüfung der Antragslegitimation auch solche Ausscheidensgründe aufzugreifen, die nicht schon aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind und dazu die Heranziehung eines Sachverständigen erforderlich wäre. Eine Rabattgewährung in der Form, dass dem Auftraggeber eine „kostenlose“ Lieferung von Baustoffen und eine „kostenlose“ Bereitstellung von Fremdleistungen eingeräumt werden sollen, ist nicht darstellbar.

Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Dieser ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung dieses Auftragswertes die Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber ist. Keinesfalls darf die angewandte Berechnungsmethode den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes – etwa durch unzulässiges „Splitting“ von zu vergebenden Leistungen – zu umgehen. Eine Geldbuße iSd § 334 Abs 7 BVergG 2006 ist dann über den Auftraggeber zu verhängen, wenn infolge eines festgestellten Rechtsverstoßes iSd Abs 1 leg.cit. das Bundesvergabeamt von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß den Abs 2 erster Satz oder 3 leg.cit. abgesehen hat. Diese Sanktion muss wirksam, angemessen und abschreckend sein.

Die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen, WD 314, sind eine geeignete Leitlinie im Sinne der Bestimmungen des § 99 Abs 2 BVergG 2006. Selbst wenn diese Rechtsansicht nicht zutrifft, handelt es sich bei den WD 314 jedenfalls um eine vergaberechtskonforme Abweichung von bestehenden Normen bzw Leitlinien, weil keine darin angefochtene Bestimmung als sittenwidrig zu werten ist.

Ein tauglicher Ausscheidungsgrund liegt lediglich dann vor, wenn dieser dem Bieter im Zuge der Angebotsprüfung ausdrücklich und konkret vorgehalten worden ist. Aufgrund des Transparenzgrundsatzes muss aus dem Vergabeakt klar ersichtlich sein, ob und in welchem Umfang die Auftraggeberin sich konkret mit den von einem Bieter in Folge eines Aufklärungsersuchens gegebenen Antworten auseinandergesetzt hat.

Liegen der erst- und der zweitgereihte Bieter preislich knapp bei einander, ist aus diesem Grunde eine vertiefte Angebotsprüfung nicht geboten. Bei einer vorläufigen Angebotsbewertung können nur jene Unterlagen berücksichtigt werden, die zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegen müssen. Die Geheimhaltung der Identität der Teilnehmer einer elektronischen Auktion gilt nur zwischen den Bietern.

Ein öffentlicher Auftraggeber ist befugt, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Bezugnahme auf eines oder mehrere spezielle Elemente der Bilanz aufzustellen, sofern sie objektiv geeignet sind, über diese Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers Auskunft zu geben, und die Mindestanforderungen der Bedeutung des betreffenden Auftrags in dem Sinne angepasst sind, dass sie objektiv einen konkreten Hinweis auf das Bestehen einer zur erfolgreichen Ausführung dieses Auftrags ausreichenden wirtschaftlichen und finanziellen Basis ermöglichen, ohne jedoch über das hierzu vernünftigerweise erforderliche Maß hinauszugehen. Das Kriterium der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit kann grundsätzlich nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil diese Anforderungen ein Element der Bilanz betreffen, das in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten möglicherweise unterschiedlich ausgestaltet ist. Ein Wirtschaftsteilnehmer, der wegen eines Vertrags, nach dem er systematisch seine Gewinne an seine Muttergesellschaft abführt, nicht in der Lage ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu entsprechen, nach denen das Bilanzergebnis der Bewerber oder Bieter nicht für mehr als eines der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre negativ sein darf, hat zur Erfüllung der Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nur die Möglichkeit, sich gemäß Abs 2 dieses Artikels auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu stützen. Beim Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit spielt es keine Rolle, dass die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, und des Mitgliedstaats, in dem der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, insofern voneinander abweichen, als ein solcher Vertrag nach den Rechtsvorschriften des erstgenannten Mitgliedstaats unbeschränkt zulässig ist, während er nach den Rechtsvorschriften des letztgenannten Mitgliedstaats nur unter der Bedingung zulässig wäre, dass die Abführung der Gewinne nicht zu einem negativen Bilanzergebnis führt.