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Journal für Strafrecht

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Die Strafverteidigung der österreichischen Nachkriegszeit ist kein Ruhmesblatt der Anwaltschaft. Während zu Zeiten der Ersten Republik Angehörige der Advokatur in Ausübung ihres Berufs in vielerlei Hinsicht intellektuell präsent und rechtspolitisch aktiv waren, setzte nach der Ermordung vieler jüdischer KollegInnen und dem Exodus der wenigen Überlebenden eine österreichweite Agonie ein, die viele Standards der vormals praktizierten Strafverteidigung verkümmern, ja verschwinden ließ. Selbst noch in den 90er Jahren des vergangenen Jahrhunderts konnten in Österreich viele der anwaltlichen StrafverteidigerInnen mit dem Begriff Konfliktverteidigung wenig bis gar nichts anfangen. Es verwunderte daher nicht, dass beim 1. Österreichischen StrafverteidigerInnentag im März 2003 in Wien der vom Vorstand der Vereinigung Österreichischer StrafverteidigerInnen (VÖStV) eingeladene Festredner, Universitätsprofessor Christian Bertel, die Art und das Selbstverständnis der Berufsausübung von österreichischen StrafverteidigerInnen plakativ als „Sterbebegleitung“ geißelte. Ein für die Strafverteidigung besonders bedeutsamer Verteidiger der Zwischenkriegszeit, Walther Rode, Rechtsanwalt in Wien, war erst zur Jahrtausendwende aus dem Nirwana der Verteidigung der österreichischen Nachkriegszeit wiederaufgetaucht. Sein berühmtes Lesebuch für Angeklagte (und VerteidigerInnen) „Knöpfe und Vögel“, erschienen erstmals 1931, war im Jahr 2000 in der Edition Memoria des Hürth-Verlages neu aufgelegt und in der Fachzeitschrift juridikum 2001, 78 ff, von Rechtsanwalt Walter Moringer ausführlich rezensiert worden. Seither ist es in der Strafvereidigung wieder (zu) still um Walther Rode und seine besondere Rolle als Strafverteidiger in Österreich geworden. Zwar kam es einerseits unter verdienstvoller Mitwirkung von Rechtsanwalt Alfred Noll zu zahlreichen neuen Editionen und Bearbeitungen der vielfältigen Werke von Walther Rode, der ja neben seiner Advokatentätigkeit auch als Schriftsteller hervorgetreten ist. Anderseits verleiht seit 2011 das Medienhaus Wien den Walther-Rode-Preis für journalistisches und publizistisches Schaffen, das sich durch qualitätsvolle und vom tagespolitischen Opportunismus unbeeinflusste Haltung ausweist – sic! Demgegenüber sind angemessene Würdigungen des Wirkens von Walther Rode als Strafverteidiger hierzulande in peinlich berührender Weise dünn gesät. Umso mehr freut es mich als Mitherausgeber des JSt und einer der beiden Sprecher der VÖStV, dass ich zur Antrittsvorlesung von Stefan König an der Universität Göttingen persönlich eingeladen wurde und die damit gebotene Gelegenheit nutzen konnte, den frisch gebackenen Honorarprofessor für eine Veröffentlichung seiner Antrittsvorlesung auch in einer österreichischen Fachzeitschrift zu gewinnen. Die Strafprozessordnungen Österreichs und Deutschlands weisen viele Gemeinsamkeiten und nicht wenige signifikante Unterschiede auf. Das Thema Konfliktverteidigung und/oder Konsensverteidigung – deutsches Verständigungsgesetz versus obiter dicta des OGH hin oder her – ist nicht so sehr oder gar nur eine rechtsdogmatische und rechtspolitische, sondern vor allem auch eine rechtskulturelle Herausforderung. Daher ist Stefan König, Rechtsanwalt in Berlin, besonders herzlich dafür zu danken, den im Exil in der Schweiz verstorbenen jüdischen Kollegen Walther Rode in gebührender Weise mit dem verschrifteten Text seiner Göttinger Antrittsvorlesung in Erinnerung zu rufen. (Richard Soyer)

Das Fragrecht der Verteidigung in der Hauptverhandlung ist in § 249 StPO sehr allgemein geregelt, nichtsdestotrotz haben sich im Laufe der Jahre „starre Regeln“ eingebürgert. Im nachfolgenden Beitrag werden Möglichkeiten einer prozessgestaltenden und effektiven Ausübung des Fragerechts, im Rahmen geltender Gesetze und zwecks Wahrung eines fairen Verfahrens iSd Art 6 EMRK, dargestellt.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den in den letzten Jahren verstärkt beobachteten Trends „Phishing“ und „Skimming“. Beiden wollte der Strafgesetzgeber entgegentreten und hat mit dem StRÄG 2015 einen neuen Straftatbestand geschaffen, der diese Verhaltensweisen umfassend unter Strafe stellen soll.

Immer öfter werden in der strafgerichtlichen Praxis Strafanträge unter einem mit dem Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft eingebracht. Damit wird sofort die Zuständigkeit des Hauptverhandlungsgerichtes begründet. Dieses wiederum hat in der Folge bei seinem ersten Kontakt mit dem Angeklagten den dringenden Tatverdacht zu prüfen und unter Umständen im Haftbeschluss genau zu begründen. Eine verfahrensgrundrechtlich durchaus nicht unproblematische Vorgangsweise, wie im vorliegenden Beitrag aufgezeigt wird.

Die hohen Zahlen Untersuchungsgefangener in vielen Ländern der Europäischen Union begründen Zweifel daran, dass die Untersuchungshaft immer als Ultima Ratio zur Anwendung kommt. Eine europäische Forschungskooperation Gefördert durch das Justiz-Programm der Europäischen Union und unterstützt durch das österreichische Bundesministerium für Justiz. unter der Leitung des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie widmet sich zurzeit einer vergleichenden Forschung zur Praxis der Verhängung von Untersuchungshaft und der Anwendung von Alternativen in sieben europäischen Ländern.

Im Beitrag „Neue Strafbestimmungen gegen Marktmissbrauch: MAR und MAD“ (in diesem Heft) werden die neuen Bestimmungen gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Überbegriff: Marktmissbrauch) der Union dargestellt. Hier werden die Umsetzung in das österreichische Recht nachgezeichnet und die neuen österreichischen Strafbestimmungen vorgestellt.

Eine aktuelle Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs 2.12.2016, G 497/2015, G 679/2015. bestätigt die Verfassungskonformität der Regelungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden. Zum besseren Verständnis werden vorab die grundsätzlichen Regelungen der Verbandsverantwortlichkeit im Finanzstrafgesetz kurz dargestellt.

Im Rahmen des EU-Abgabenänderungsgesetzes 2016 EU-AbgÄG 2016, BGBl I 2016/77. wurden die Anforderungen der BEPS Action 13 (Base Erosion and Profit Shifting) von OECD und G20 zur Verrechnungspreisdokumentation und zum Country-by-Country Reporting (CbCR) durch Einführung eines Verrechnungspreisdokumentationsgesetzes (VPDG) erfüllt. Das VPDG verpflichtet österreichische Unternehmen erstmals in klarer kodifizierter Form zur standardisierten Dokumentation von Verrechnungspreisen Zur bisherigen Auffassung der österreichischen Finanzverwaltung siehe bspw VPR 2010, Rz 302 ff. . Neben dem VPDG bestehende Dokumentationspflichten bleiben jedoch unberührt (§ 3 Abs 4 VPDG). In erster Linie zielt das VPDG darauf ab, die schon bislang erforderliche Verrechnungspreisdokumentation zu konkretisieren und insofern zu erweitern, als es für einen effizienten grenzüberschreitenden Informationsaustausch sowie für eine adäquate Risikoanalyse und Prüfung erforderlich ist Vgl ErläutRV 1190 BlgNR 25. GP 8. . Bei Nichteinhaltung der Vorschriften des CbCR drohen empfindliche Strafen und persönliche Haftung der Verantwortlichen jedoch ohne Möglichkeit zur Selbstanzeige. Im folgenden Beitrag werden die Grundzüge des neuen Gesetzes dargestellt und die damit zusammenhängenden finanzstrafrechtlichen Risiken analysiert.

Als Teil eines umfassenden Maßnahmenpakets zu einer besseren Regulierung der Finanzmärkte hat der Unionsgesetzgeber neue Bestimmungen gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Überbegriff: Marktmissbrauch) beschlossen, namentlich die Marktmissbrauchsverordnung 596/2014 (MAR) und die Marktmissbrauchsrichtlinie 2014/57 (MAD). In diesem Beitrag wird das Gesetzgebungsverfahren in der EU nachgezeichnet. Die neuen österreichischen Strafbestimmungen werden im Beitrag „Neue Strafbestimmungen gegen Marktmissbrauch im Börsegesetz“ (in diesem Heft) vorgestellt.

Der vorliegende Artikel vermittelt einen Überblick über den Stand der empirischen Abschreckungsforschung. Zunächst werden kriminologische Befunde zur generalpräventiven Wirkung der Wahrscheinlichkeit, Strenge und Schnelligkeit gerichtlicher Sanktionen vorgestellt. Ausgehend von einer insgesamt bestenfalls bescheidenen Wirksamkeit allenfalls der Strafwahrscheinlichkeit wird dann das Augenmerk auf eine neue Stoßrichtung der Generalpräventionsforschung gelegt, die unter dem Leitmotiv „differentielle Abschreckbarkeit“ nach Merkmalen fragt, welche die Empfänglichkeit für Sanktionsdrohungseffekte zumindest in Teilgruppen der Bevölkerung erhöhen.

Wenn ein Täter anderen Personen Suchtgift in einer Menge verkauft (überlässt), die die Grenzmenge um mehr als das 11fache überschreitet, begeht er elf Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG.

Wenn das Erstgericht feststellt, dass Straftaten nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen wurden, ohne Feststellungen zu einem Diversionsausschluss zu treffen, hat es zwingend die Diversionsbestimmungen nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG anzuwenden. Die Feststellung des Wirkstoffs „XTC“ in Ansehung von einigen Ecstasy-Tabletten lässt die Subsumtion unter den Tatbestand des § 27 Abs 1 SMG nicht zu.

Die Erzeugung von Marihuana erfolgt durch die Trennung der Cannabisblüte von der Pflanze. Versuchte Erzeugung im Sinn des § 28a Abs 1 1. Fall SMG ist daher im Falle von Cannabispflanzen eine nach den Vorstellungen des Täters dem Abschneiden der Pflanzen unmittelbar vorangehende Handlung. Das vom Vorsatz auf Inverkehrsetzung getragene Anpflanzen von Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift erfüllt den Tatbestand des § 28 Abs 1 2. Satz SMG.

Da die vorläufige Unterbringung nach § 438 StPO funktionell der Untersuchungshaft entspricht, sind die vollzugsrechtlichen Bestimmungen der Untersuchungshaft (§§ 182 ff StPO), und somit auch die Kriterien, die für Bestimmung des Orts der Untersuchungshaft maßgeblich sind, im Wege der Analogie für die des Orts der vorläufigen Unterbringung heranzuziehen.

Bei der Strafzeit im Sinne des § 156c Abs 1 Z 1 StVG iVm § 145 Abs 2 StVG ist darauf abzustellen, dass die noch zu verbüßende Strafzeit voraussichtlich zwölf Monate nicht übersteigt, sodass bei der Prüfung auf eine voraussichtliche bedingte Entlassung Bedacht genommen werden muss. Bei dieser Beurteilung hat der Anstaltsleiter unter anderem auch die Entscheidungspraxis der Vollzugsgerichte in Betracht zu ziehen und den Zeitpunkt zu wählen, zu dem mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer tatsächlichen Entlassung zu rechnen ist.

§ 156b Abs 3 StVG verpflichtet den Antragsteller die Kosten des elektronisch überwachten Hausarrests zu ersetzen. Diese Verpflichtung entfällt, soweit durch ihre Erfüllung der zu einer einfachen Lebensführung notwendige Unterhalt des Beschwerdeführers und der Personen, zu deren Unterhalt er verpflichtet ist, gefährdet wäre.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Steht Art 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, wie er im Licht von Art 4 des Protokolls Nr 7 zur EMRK, der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des nationalen Rechts auszulegen ist, der Möglichkeit entgegen, ein Verwaltungsverfahren wegen einer Tat (rechtswidrige Marktmanipulation) durchzuführen, für die der Betroffene rechtskräftig strafrechtlich verurteilt wurde? Kann der nationale Richter die Grundsätze des Unionsrechts, die mit dem Grundsatz „ne bis in idem“ nach Art 50 der Charta, wie er im Licht von Art 4 des Protokolls Nr 7 zur EMRK, der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des nationalen Rechts auszulegen ist, im Zusammenhang stehen, unmittelbar anwenden?

Vorabentscheidungsersuchen der Corte suprema di cassazione im Verwaltungsstrafverfahren gegen Antonio Zecca, C-597/16 Ist Art 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass es im Fall einer rechtskräftigen Feststellung, wonach eine bestimmte Straftat nicht begangen wurde, ohne Notwendigkeit einer weiteren Beurteilung durch das nationale Gericht unzulässig ist, wegen desselben Sachverhalts ein weiteres Verfahren einzuleiten oder fortzusetzen, das auf die Verhängung von Sanktionen gerichtet ist, die wegen ihrer Natur und Schwere als strafrechtlich einzustufen sind? Muss das nationale Gericht, wenn es die Wirksamkeit, die Verhältnismäßigkeit und die Abschreckungswirkung der Sanktionen beurteilt, bei der Prüfung, ob der Grundsatz ne bis in idem nach Art 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verletzt ist, die in der Richtlinie 2014/57 festgelegten Strafgrenzen berücksichtigen?

Bei dem nach § 61 StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich sind – sofern nicht schon die für die Lösung der Schuldfrage maßgeblichen Umstände den Ausschlag geben – die den Täter in concreto treffenden Unrechtsfolgen (jedoch unter Ausschaltung jeglicher Strafzumessungsregeln OGH in RIS-Justiz RS0091850; RS0091928. ) nach altem und nach neuem Recht gegenüberzustellen: Drohen die zu vergleichenden Gesetze Strafen verschiedener Art (wie Geldstrafen und Freiheitsstrafen) an, dann kommt jenes Recht zum Zug, das die mildere Strafart (= Geldstrafe Vgl dazu etwa OGH in RIS-Justiz RS0115529; RS0100700; RS0091124; RS0090855; ggt noch die Rspr zum StG. ) vorsieht IdS auch OGH in RIS-Justiz RS0088989. . Lautet die Strafdrohung hingegen in beiden Gesetzen (nur) auf Freiheitsstrafe, dann sind die jeweils in Betracht kommenden Strafsätze miteinander zu vergleichen: Bei Strafsätzen mit gleicher Obergrenze und Untergrenze hat nach der Anordnung des § 61 StGB das neue Recht den Vorzug So auch OGH in RIS-Justiz RS0091850. . Bei Strafdrohungen mit gleicher Untergrenze, aber verschiedener Obergrenze ist das Recht mit der niedereren Obergrenze anzuwenden, denn dieses ist für den Täter günstiger So auch OGH 16.10.2008, 15 Os 109/08f. , was selbst dann gilt, wenn das Gesetz mit der niedrigeren Obergrenze – anders als jenes mit der höheren Obergrenze – eine Untergrenze vorsieht OGH 9 Os 71/75 EvBl 1976/99 = SSt 46/54 = ZVR 1976/119; 11.3.1980, 9 Os 189/79; 11 Os 35/05i JBl 2006, 738; RIS-Justiz RS0091985. . Bei gleicher Obergrenze und verschiedener Untergrenze der Strafsätze entscheidet die (für den Täter günstigere) niederere Untergrenze IdS auch OGH 27.1.1987, 11 Os 156/86; 14 Os 138/04 JBl 2006, 192 = ÖJZ-LSK 2005/99; 15.2.2005, 14 Os 140/04; RIS-Justiz RS0091999; RS0091869. . Bei unterschiedlicher Obergrenze und Untergrenze und bei sonstigen Überschneidungen der Gesetze in Bezug auf die Strafdrohung (nach Strafart und Strafmaß), die nicht schon durch die vorstehenden Regeln gelöst werden können, ist der Vergleich zwischen altem und neuem Recht unter Berücksichtigung der Gesamtauswirkungen Vgl dazu OGH 30.4.2003, 13 Os 25/03; RIS-Justiz RS0118096; RS0119545; RS0119085; RS0091878 mwN. der Sanktionen für den Täter vorzunehmen, wobei hilfsweise auch die Bestimmung des § 1 Abs 2 StGB heranzuziehen ist All dies schon aussprechend OGH 11 Os 31/75 EvBl 1975/269 = JBl 1975, 609; RIS-Justiz RS0089014. Vgl aber auch OGH 10 Os 42/75 EvBl 1976/42: Wenn das neue Recht für eine bestimmte strafbare Handlung in der konkreten Strafsanktion eine höhere Strafe androht als das alte und wenn sich das alte Recht im einzelnen Fall auch nicht unabhängig von der Strafdrohung aus anderen Gründen, insb im Hinblick auf die Bestimmungen über den Versuch, über den Rückfall, über Rechtfertigungsgründe, Schuldausschließungs-, Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe ungünstiger als das neue erweist, ist altes Recht anzuwenden. .