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Journal für Strafrecht

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Die Überprüfung der Höchstdauer des Ermittlungsverfahrens, die Wiedereinführung des Mandatsverfahrens, die Neuregelung des Beginns des Strafverfahrens und die wenn auch nicht durchgehende Wiederbesetzung des Schöffengerichts mit einem zweiten Berufsrichter sind die wichtigsten Änderungen durch die Strafprozessnovelle 2014. Während die Änderung der Besetzung des Schöffengerichts weitgehend Zustimmung erfahren hat, wurden die Überprüfung der Höchstdauer des Ermittlungsverfahrens und die Wiedereinführung des Mandatsverfahrens im Begutachtungsverfahren einhellig bis überwiegend abgelehnt. Das hat den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, diese Institutionen zu schaffen.

Die Diskussion um das richtige Rechtsmittel im Strafverfahren ist so alt wie die Strafprozessordnung selbst. Falsche Einzelentscheidungen (= menschliches Versagen) können gesetzlich freilich nie ganz ausgeschlossen werden, sehr wohl aber ist das Verfahren zur Entscheidungsfindung optimierbar, um Fehlurteile tunlichst zu vermeiden bzw deren Anzahl so gering wie möglich zu halten.

Der Beitrag beschreibt vor dem Hintergrund der aktuellen Strafvollzugsdiskussion die organisationale Entwicklung des Strafvollzuges und die Reformbemühungen der letzten 15 Jahre. Er setzt sich mit organisationskulturellen Phänomenen auseinander und entwickelt einerseits ein negatives und andererseits ein positives Reformszenario.

Mit 1.6.2012 ist die neue Fassung des § 112 StPO in Kraft getreten. BGBl I 2012/29. Diese Bestimmung regelt das Widerspruchsrecht gegen die Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen und Datenträgern. Der Widerspruch bewirkt, dass diese Unterlagen zunächst auf geeignete Art und Weise gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung gesichert und bei Gericht hinterlegt werden. Das Gericht (im Fall eines Antrages nach § 112 vorletzter Satz StPO die Staatsanwaltschaft) entscheidet in weiterer Folge, ob und in welchem Umfang diese schriftlichen Aufzeichnungen und Datenträger zum Akt genommen werden. Die Neuregelung des § 112 StPO wirft im Verhältnis zum Bankgeheimnis erhebliche Probleme auf. § 112 StPO idF BGBl I 2012/29 macht das Recht auf Widerspruch von gesetzlich anerkannten Rechten auf Verschwiegenheit abhängig, die bei sonstiger Nichtigkeit nicht durch Sicherstellung umgangen werden dürfen. Das Bankgeheimnis ist mangels Nichtigkeitssanktion kein von § 112 StPO geschütztes Verschwiegenheitsrecht mehr. Dennoch bleibt das Widerspruchsverfahren bei Kredit- und Finanzinstituten infolge des ausdrücklichen Verweises von § 116 Abs 6 StPO auf § 112 StPO anwendbar. Vgl Schmieder/Singer, Das neue Widerspruchsrecht nach § 112 StPO, JSt 2012, 177. Der Umstand, dass § 112 StPO lediglich durch eine Verweisnorm Kredit- und Finanzinstitute zum Widerspruch berechtigt, wirft offene Fragen der Reichweite der §§ 116 Abs 6 iVm 112 StPO auf. Mit diesen offenen Fragen hatte sich zuletzt das Oberlandesgericht Wien OLG Wien 10.6.2013, 22 Bs 99/13i sowie 5.3.2014, 18 Bs 28/14w. in zwei Entscheidungen zu beschäftigen, die beachtliche mediale Aufmerksamkeit erhielten. Vgl Die Presse, Bankgeheimnis durch die Hintertür gekippt, Print-Ausgabe 22.5.2014, abrufbar unter http://diepresse.com/home/wirtschaft/recht/3809742/Bankgeheimnis-durch-die-Hintertur-gekippt?from=suche.intern.portal sowie Die Presse, Eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre wünschenswert, Print-Ausgabe 26.6.2014, abrufbar unter http://diepresse.com/home/wirtschaft/recht/3827492/Bankgeheimnis_Klarstellung-durch-Gesetzgeberwaere-wunschenswert?from=suche.intern.portal.

Die Anwendung von Grundrechten nimmt in der Rspr des EuGH an Bedeutung immer mehr zu. In diesem Beitrag sollen zwei Urteile zu Datenschutzfragen, die (auch in Massenmedien) erhebliches Aufsehen erregt haben, zwei Urteilen zum Verbot der Doppelbestrafung und -verfolgung (ne bis in idem) gegenübergestellt werden.

Eine in der kriminalpolitischen Debatte mit großer Selbstverständlichkeit vorgetragene These lautet: „Die Strafe muss der Tat auf dem Fuße folgen“. Sie steht bei den Reformdebatten im Jugendstrafrecht im Vordergrund. Eine weitere diese Diskussion prägende Vorstellung betrifft Intensivtäter. Leitend ist bezüglich dieser Tätergruppe, die für das Gros aller Straftaten verantwortlich ist, die Vorstellung, sie sei unverbesserlich – daher liebäugelt man mit der Strategie der „selective incapacitation“. Der folgende Beitrag informiert über die Ergebnisse einer Tagung zur Beschleunigung im Jugendstrafverfahren, die im vergangenen Herbst an der Universität Hamburg stattfand. Dabei ging es um die Klärung, welche Bedeutung der zeitliche Zusammenhang zwischen Tat und Strafe für die Effektivität von Jugendstrafen hat und um die Wirksamkeit von Intensivtäterprogrammen aus empirischer Sicht.

Bei jeder bedingten Entlassung ist an Hand des Gleichwertigkeitskorrektivs nach § 46 StGB die Prognose anzustellen, ob die bedingte Entlassung unter Berücksichtigung der Wirkung von Maßnahmen gem §§ 50 bis 52 StGB schon von gleich tatabhaltender Wirkung ist wie der weitere Vollzug. Humanitäre Aspekte wie (nicht näher konkretisierte) schwierige Verhältnisse in der Familie oder der behauptete angegriffene Gesundheitszustand der Mutter erfordern per se keine Neubewertung spezialpräventiver Erfordernisse iS des § 46 StGB. Da eine Verweigerung der Maßnahme nach § 133a StVG aus rein spezialpräventiven Überlegungen – generalpräventive Erwägungen sind mit Blick auf die verbüßte Dauer der Haft nicht mehr anzustellen – an der ratio legis scheitert, soll doch dem spezialpräventiven Vollzugszweck, gerade auch durch die Ausreise des Verurteilten aus dem Bundesgebiet, verbunden mit der Androhung des sofortigen Strafvollzugs für den Fall der Missachtung seiner Ausreiseverpflichtung oder seiner neuerlichen Einreise nach Österreich während des aufrechten Aufenthaltsverbots, nachhaltig Rechnung getragen werden.

Eine Untreue durch Veranlassung der Überweisung von Geldern vom Firmenkonto auf Privatkonten ist nur dann eine Inlandstat iSd § 67 Abs 2 StGB, wenn zumindest eine Ausführungshandlung bzw Beteiligungshandlung (Erteilung des Überweisungsauftrags an die kontoführende Bank der Firma) in Österreich verübt wird oder der Erfolg (Untreueschaden durch Abfluss des Geldes vom Bankkonto des Unternehmens) wenigstens zum Teil in Österreich eintritt. Wenn es sich demzufolge um eine Auslandstat eines Österreichers iSd § 65 Abs 1 Z 1 StGB handelt, bedarf es entsprechender Feststellungen zur Strafbarkeit der vorgeworfenen Handlung im Tatortstaat und deren allfälliger Verjährung.

Ein an die Polizei gerichtetes „dringendes Ersuchen“ der Staatsanwaltschaft, dem Antrag des Verteidigers auf Gewährung von Akteneinsicht nachzukommen und diesem ehest möglich eine Abschrift der bisherigen Ermittlungsergebnisse gegen Vorschreibung der entsprechenden Gebühren per Mail, Telefax oder per Post zu übermitteln, ist unzweifelhaft als – von der Kriminalpolizei zu befolgende – Anordnung im Sinne der §§ 98 Abs 1, 99 Abs 1 StPO anzusehen. Der Beschuldigte hat gem § 52 Abs 1 StPO, soweit ihm Akteneinsicht zusteht, ein Recht auf Herstellung und Ausfolgung von Kopien. Die Art der Übermittlung (per Post, Fax, Abholung) angeforderter Kopien ist dem Gesetz nicht zu entnehmen; dies entscheidet die Behörde unter Rücksichtnahme auf die Beschuldigteninteressen.

Dem Erfordernis der Begründung von Fortführungsanträgen, das am für Nichtigkeitsbeschwerden geltenden Standard orientiert ist, entspricht eine Antragsbindung des Gerichts, das nicht befugt ist, vom Fortführungswerber nicht (gesetzmäßig) geltend gemachte, sich (nach Ansicht des Gerichts) etwa aus dem Akt ergebende Argumente gegen die Einstellung aufzugreifen. Die prozessförmige Darstellung erheblicher Bedenken verlangt, die hierzu ins Treffen geführten aktenkundigen Beweismittel an der Gesamtheit der beweiswürdigenden Erwägungen zu messen, wobei Eindrücke, Hypothesen und Spekulationen zu unterbleiben haben.

Die rechtliche Subsumtion des von den Schuldsprüchen umfassten Herauslockens von Verfügungsberechtigungen als Betrug ist – bei bereits vorsätzlichem Erschleichen der jeweiligen Dispositionsbefugnis – entgegen verschiedentlich vertretener Ansicht nicht zu beanstanden.

Bei vorangegangener Anrufung des Obersten Gerichtshofs mit Nichtigkeitsbeschwerde ist ein nicht auf ein Erkenntnis des EGMR gestützter Antrag nach § 363a StPO unzulässig. Amtswegiges Vorgehen des Obersten Gerichtshofs im Verfahren über einen Antrag auf Erneuerung ist vom Gesetz nicht vorgesehen, und ein Antragsrecht des Verurteilten, der Oberste Gerichtshof möge gem Art 89 Abs 2 B-VG den Verfassungsgerichtshof anrufen, besteht nicht.

Die rechtliche Annahme einer der von § 173 Abs 2 StPO genannten Gefahren prüft der Oberste Gerichtshof im Rahmen des Grundrechtsbeschwerdeverfahrens dahin, ob sie aus den in der angefochtenen Entscheidung angeführten Tatsachen abgeleitet werden durften, ohne dass die darin liegende Ermessensentscheidung als willkürlich angesehen werden müsste. Bei der Prüfung der Frage, ob der Haftzweck durch gelindere Mittel erreicht werden kann, hat der Oberste Gerichtshof auf deutlich und bestimmt zu bezeichnende, in der angefochtenen Entscheidung übergangene, indes zu diesem Zeitpunkt bereits aktenmäßig belegte Umstände Rücksicht zu nehmen.

Der Bank steht offenkundig kein Widerspruchsrecht gem § 112 StPO zu, weil es sich beim Bankgeheimnis bei Vollzug gerichtlich angeordneter Durchsuchung von Räumlichkeiten um kein Verschwiegenheitsrecht handelt, das bei sonstiger Nichtigkeit nicht durch Sicherstellung umgangen werden darf.

Sind bei einer Ermittlungsmaßnahme nach §§ 117 Z 2, 119 Abs 1, 120 Abs 1 erster Satz StPO in einem Kredit- oder Finanzinstitut Bankgeschäfte bzw Bankunterlagen betroffen, so unterliegt die diesbezügliche Informationsgewinnung und der Erhalt der Unterlagen dem Regime des § 116 StPO, wobei der jeweils betroffenen Bank ein Widerspruchsrecht zusteht. Werden in einem Finanz- oder Kreditinstitut hingegen andere Gegenstände oder Urkunden aufbewahrt, die keine Bankkonten oder Bankgeschäfte betreffen, so kann die Bank offenkundig einer allfällig daran anschließenden Sicherstellung nach §§ 110 ff StPO nicht nach § 112 Abs 1 StPO widersprechen, da sie nicht zum widerspruchsberechtigten Personenkreis zählt.

Unter „Anbieten“ von Suchtgift iSd § 28a Abs 1 vierter Fall SMG ist eine Willenserklärung zu verstehen, die inhaltlich ausreichend bestimmt sein, also die wesentlichen Punkte der abzuschließenden Vereinbarung enthalten und einen endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringen muss. Hingegen ist es nicht erforderlich, dass sich das Suchtgift bereits im Besitz des Anbietenden befindet, für diesen real verfügbar ist oder von ihm tatsächlich geliefert werden kann.

Unter „Anbieten“ von Suchtgift iSd § 28a Abs 1 vierter Fall SMG ist eine Willenserklärung zu verstehen, die inhaltlich ausreichend bestimmt sein, also die wesentlichen Punkte der abzuschließenden Vereinbarung enthalten und einen endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringen muss. Hingegen ist es nicht erforderlich, dass sich das Suchtgift bereits im Besitz des Anbietenden befindet, für diesen real verfügbar ist oder von ihm tatsächlich geliefert werden kann.

Im Suchtmittelstrafrecht gilt ein vom zivilrechtlichen Besitzbegriff abweichender, auf die – von der subjektiven Tatseite umfasste – tatsächliche Innehabung ohne Erfordernis eines Willens, „die Sache als die Seine zu behalten“, abstellender, autonom definierter Besitzbegriff.

Nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG ist nur zu bestrafen, wer Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift mit dem erweiterten Vorsatz anbaut, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Die zu § 28 Abs 2 SMG aF und in der Folge auch zu § 28a Abs 1 SMG mit Blick auf die dort bestehende Gewerbsmäßigkeitsqualifikation (§ 28 Abs 3 erster Fall SMG aF, nunmehr § 28a Abs 2 Z 1 SMG) entwickelte Judikatur der Verwirklichung des Tatbestands bereits bei Erreichen der Grenzmenge (sog „Abtrennungsjudikatur“) und demzufolge der Annahme mehrerer Verbrechen auch bei einer einzigen Tat nach Maßgabe der Anzahl der durch diese Tat erfassten, gedanklich zu trennenden, jeweils die Grenzmengen übersteigenden Mengen ist beim Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG (sowohl in der alten als auch in der geltenden Fassung) mangels einer dort bestehenden Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nicht anzuwenden (RIS-Justiz RS0128234, RS0119836). Im Fall des Besitzes und des Beförderns ein und derselben, die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge wird der Tatbestand des § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG daher nur einmal verwirklicht (alternatives Mischdelikt; RIS-Justiz RS 0125736).

Die Beschränkungen der Zahlungsmodalitäten bei Bestellungen im Versandhandel auf Vorauskasse und Erlagschein verletzen keine subjektiv-öffentlichen Rechte. Das Waschen von Wäsche über Angehörige, das entsprechend § 39 Abs 1 StVG grundsätzlich möglich ist, darf entsprechend § 20 Abs 2 StVG aus Sicherheitsgründen und zur Minimierung des Überwachungsaufwands zulässigerweise eingeschränkt oder unterbunden werden.

Die Versagung eines Ausganges ist gerechtfertigt, wenn aufgrund eines aufrechten Schubhaftbescheides und eines Aufenthaltsverbotes zu befürchten steht, der Strafgefangene werde sich der weiteren Anhaltung entziehen. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gem § 120 Abs 2, dritter Satz, StVG betrifft nur Beschwerden gegen das Verhalten eines Strafvollzugsbediensteten oder dessen Anordnungen, nicht aber Entscheidungen. Entscheidungen können gemäß § 120 Abs 2, erster Satz, StVG spätestens am 14. Tag nach jenem Tag erhoben werden, an dem die Entscheidung dem Strafgefangenen verkündet oder zugestellt worden ist.

Das subjektiv-öffentliche Recht auf Hausgeld darf nur strafweise entzogen werden und nicht allein zur Sicherung der Einbringlichmachung der Geldbuße.

Die Behörde erster Instanz hat eine eigene, auf den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt bezogene Prognose darüber anzustellen, ob bzw wann der Antragsteller voraussichtlich bedingt entlassen werden wird. Der bloße Hinweis auf die Spruchpraxis des Vollzugsgerichtes genügt nicht.

Nach § 167 Abs 3 ABGB idF des (insoweit mit 1. Februar 2013 in Kraft getretenen) Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetzes 2013 (BGBl I 2013/15) bedürfen Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen obsorgebetrauten Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Da die in der Strafprozessordnung nicht geregelte Prozessfähigkeit eines Fortführungswerbers (§ 195 Abs 1 StPO) der Handlungs- oder Geschäftsfähigkeit des bürgerlichen Rechtes entspricht, ist diese auch für die Beurteilung der Wirksamkeit von Anträgen auf Fortführung gemäß § 195 Abs 1 StPO einschlägig (vgl zur Privatanklagebefugnis Korn/Zöchbauer, WK-StPO § 71 Rz 3 mwN). Prozesshandlungen eines Minderjährigen, die eine Ersatzpflicht für Verfahrenskosten (etwa nach § 390 Abs 1 StPO) nach sich ziehen können, betreffen eine Vermögensangelegenheit, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, und bedürfen daher nach (nunmehr) § 167 Abs 3 (vormals § 154 Abs 3) ABGB der Genehmigung durch das Pflegschaftsgericht (jeweils mit Beziehung auf die Geltendmachung medienrechtlicher Entschädigungsansprüche 10 Ob 23/08t = EvBl 2008/176; 2 Ob 10/08x = MR 2008, 241; Korn/Zöchbauer, WK-StPO § 71 Rz 6 zur Privatanklagebefugnis). Beurteilungsmaßstab für ein allfälliges Kostenrisiko des Minderjährigen ist, ob dieser nach dem Gesetz überhaupt (oder aber nie) zum Kostenersatz verpflichtet werden kann, eine Belastung mit Verfahrenskosten mithin (auch nur) denkbar ist (vgl Spenling, WK-StPO, Vor §§ 366–379 Rz 18 zur Prozessfähigkeit des Privatbeteiligten). Ob die nach § 196 Abs 2 StPO mögliche Auferlegung der Zahlung eines Pauschalkostenbeitrages von 90 Euro an einen Fortführungswerber gemäß § 195 Abs 1 StPO dem Bagatellbereich zuzuordnen ist und solcherart eine dem ordentlichen Wirtschaftsbetrieb zugehörige, damit nicht pflegschaftsgerichtlich genehmigungspflichtige Vermögensangelegenheit betrifft (vgl die Rechtsprechung zu Klagen in „Bagatellangelegenheiten“ RIS-Justiz RS0048151), kann vorliegend dahinstehen. Denn eine Kostenersatzpflicht des Fortführungswerbers nach § 195 Abs 1 StPO kann sich nicht allein aus § 196 Abs 2 StPO, sondern darüber hinaus auch – denkmöglich und daher nach dem zuvor bezeichneten Beurteilungsmaßstab hinreichend – aus § 390 Abs 4 StPO ergeben. Demnach hat, wenn das Strafverfahren durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlasst wurde, der Anzeiger die Kosten zu ersetzen. Anzeiger im Sinne dieser Bestimmung ist, wer ohne behördliche Aufforderung – mithin aus eigenem Antrieb – eine von Amts wegen zu verfolgende Straftat an eine zu ihrer Verfolgung berufene Behörde (§ 151 Abs 3 StGB; vgl dazu Fabrizy, StGB Der Rechtssatz wurde der Redaktion dankenswerterweise von Generalanwalt Mag. Alexander Bauer übermittelt. § 151 Rz 5) mitteilt, um eine Person einer Bestrafung zuzuführen (SSt 25/91; Lendl, WK-StPO § 390 Rz 21 mwN). Diese Begriffsmerkmale treffen auch auf den Fortführungswerber nach § 195 Abs 1 StPO (insbesondere in den Fällen des § 195 Abs 1 Z 3 StPO) als „Betreiber“ des Ermittlungsverfahrens zu. Wirksamkeitserfordernis von Anträgen Minderjähriger auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens (§ 195 Abs 1 StPO) ist daher die Genehmigung des Antrages durch das Pflegschaftsgericht (§ 167 Abs 3 ABGB). Ohne Vorliegen einer Genehmigung durch das Pflegschaftsgericht innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist (§ 195 Abs 2 StPO) eingebrachte Fortführungsanträge sind, weil das Gesetz ein Verbesserungsverfahren oder eine Fristerstreckung zur Nachreichung einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht vorsieht, gemäß § 196 Abs 2 StPO vom Gericht unmittelbar zurückzuweisen (vgl zu Eingaben nicht eigenberechtigter, nämlich unter Sachwalterschaft stehender Personen Nordmeyer, WK-StPO § 196 Rz 3 mwN; Nimmervoll, Der Sachwalter im Strafverfahren [II] AnwBl 2012, 520 [534]; zur Präklusivfrist des § 8a Abs 2 MedienG RIS-Justiz RS0125358).

Sind Art 1 Abs 2, 2 Abs 1 und Abs 8 der Richtlinie 2010/64/EU dahingehend auszulegen, dass sie einer richterlichen Anordnung entgegenstehen, die in Anwendung des § 184 des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes von beschuldigten Personen verlangt, Rechtsmittel wirksam nur in der Gerichtssprache, hier auf Deutsch, einzulegen? Sind Art 2, 3 Abs 1 lit c, 6 Abs 1 und Abs 3 der Richtlinie 2012/13/EU dahingehend auszulegen, dass sie der Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten durch eine beschuldigte Person entgegenstehen, wenn bereits mit Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten die Frist zur Einlegung von Rechtsmitteln zu laufen beginnt und es letztlich unerheblich ist, ob die beschuldigte Person überhaupt Kenntnis vom Tatvorwurf erhält?

Nach § 38 StGB ist zwar jede polizeiliche Verwahrungshaft, auch wenn die Festnahme nicht im Auftrag eines Gerichtes stattfindet und nicht unmittelbar zu einer gerichtlichen Haft führt, auf die Strafe anzurechnen, aber – im Blick auf § 18 Abs 2 StGB – nur sofern diese Haft das Ausmaß der geringsten zeitlichen Freiheitsstrafe von mindestens einem Tag iS des § 18 Abs 2 StGB übersteigt OGH 24.2.1978, 13 Os 202/77; OGH 9 Os 85/76, ÖJZ-LSK 1977/55; OGH 9 Os 84/76, RZ 1977/8 = ÖJZ-LSK 1976/389 ua; vgl auch RIS-Justiz RS0091272. . Das Erfordernis einer bestimmten Mindestdauer der Haft bedeutet aber nur, dass Anhaltungen, die diese Mindestdauer erreichen oder übersteigen, jedenfalls [...] auf die Strafe angerechnet werden müssen, verbietet es aber umgekehrt nicht, auch eine kürzere Anhaltung gemäß der zitierten Gesetzesstelle anzurechnen, mag diese Anrechnung auch nicht zwingend geboten sein OGH 12 Os 50/80, EvBl 1981/6. .