JBL
Juristische Blätter

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Das Fehlen einer Haftung für verfassungswidrige Gesetzgebung ist problematisch und in letzter Zeit vermehrt kritisiert worden. Es ist allerdings unklar, ob die Privilegierung der Gesetzgebung auch die Ausarbeitung von Gesetzesvorlagen durch Verwaltungsorgane erfasst, oder ob die Einbringung einer Gesetzesinitiative durch die Regierung durchaus Schadenersatzansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz auslösen kann. Dieser bislang kaum beachteten Frage kommt beträchtliche Bedeutung zu, weil nahezu jedes verfassungswidrige Gesetz auf einer fehlerhaften Regierungsvorlage basiert. Der vorliegende Beitrag untersucht daher historische, systematische und teleologische Hinweise auf eine überzeugende Einordnung der administrativen Gesetzesvorbereitung. Ergänzend wird ein Blick auf jüngere Entwicklungen der Haftung für die Gesetzgebungsfunktion im kontinentaleuropäischen Raum geworfen und der Frage nachgegangen, ob die schadenersatzrechtlichen Zurechnungskriterien sinnvoll auf fehlerhafte Regierungsvorlagen angewendet werden können.

Die von Strafverfahren ausgehenden Belastungen für den Beschuldigten nehmen laufend zu und sind in manchen Fällen für den Beschuldigten ruinös, auch wenn sich die untersuchten Vorwürfe als unzutreffend herausstellen. Die Gründe liegen in immer aufwändigeren Verfahren sowie der viel rascheren und kritischeren Wahrnehmung der bloßen Anhängigkeit eines Verfahrens durch die Öffentlichkeit. Der Gesetzgeber ist eine adäquate Reaktion auf diese Entwicklungen bislang schuldig geblieben. Der Aufsatz untersucht, woraus die Belastungen resultieren, wie eine schonendere Lösung gelingen könnte und wo eine solche vielleicht sogar verfassungsrechtlich geboten ist.

Abweisung eines Gerichtsantrages auf Aufhebung von Wortfolgen in § 60 Abs 1 und Abs 2 sowie in § 62 Abs 1 ZPO in der Stammfassung RGBl 113/1895 (Bestimmungen betreffend die Abwendung der Verpflichtung zum Erlag einer Prozesskostensicherheit durch Leistung eines Paupertätseides). Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung trifft nur finanziell leistungskräftige ausländische Kläger. Es besteht keine Wahlmöglichkeit zwischen Eidesleistung und Erlag der aktorischen Kaution: Aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen, insbesondere mit § 62 ZPO, ergibt sich, dass das Gericht sowohl bei der erstmaligen Festsetzung der Prozesskostensicherheit als auch bei jeder Entscheidung, die eine Änderung bezüglich dieser Sicherheit mit sich bringen soll, die Umstände des Falles entsprechend berücksichtigen muss. Der Kläger hat die Behauptung, er sei zum Erlag der Prozesskostensicherheit unfähig, zu beeiden, und muss seiner Eidesleistung auch die dem Gericht für seine Ermessensentscheidung notwendig scheinenden Angaben zugrunde legen. Keine Verletzung des Eigentumsgrundrechts: Die Regelung ist angesichts der darin zum Ausdruck kommenden Interessenabwägung des Gesetzgebers zwischen den Interessen des ausländischen Klägers hinsichtlich eines effektiven Zugangs zu Gericht und dem Interesse des Beklagten hinsichtlich der Leistung einer Prozesskostensicherheit unbedenklich.

Die Leichenbeschau ist die äußere Besichtigung und Untersuchung der Leiche, während die Obduktion die Leichenöffnung und damit die Besichtigung umfasst, in welchem Zustand sich das Innere einer Leiche befindet. Nahe Angehörige können das postmortale Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen – wozu auch die Entscheidung über eine Leichenöffnung zählt – geltend machen. Dabei handelt es sich nicht um die Beeinträchtigung eines eigenen Rechts der Angehörigen auf den Schutz des Rufs und anderer Persönlichkeitsmerkmale des Verstorbenen; vielmehr machen die Angehörigen die Rechte des Verstorbenen geltend. Im Fall einer „Bevollmächtigung“ des Totenbeschauers durch den Bürgermeister, mag diese auch unzulässig gewesen sein, liegt der für die Anordnung der sanitätspolizeilichen Obduktion des Leichnams geforderte hinreichende innere und äußere Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit des Bürgermeisters vor. Ordnet der Totenbeschauer – ohne dazu vom Bürgermeister „bevollmächtigt“ worden zu sein – die Obduktion des Leichnams an, ist grundsätzlich der privatrechtliche Charakter des Anspruchs des Klägers zu bejahen und damit die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben.

Auch im Falle von Rauchen bei geöffnetem Fenster oder auf der Terrasse gelangt der entweichende Rauch nicht unmittelbar, sondern nur über ein weiteres Medium, nämlich die aufsteigende Luft, auf die darüber liegende Terrasse bzw die darüber liegende Wohnung. Daran ändert nichts, dass sich der Zigarrenrauch infolge der Luftströmung zwangsläufig nach oben verbreitet. Somit handelt es sich beim Tabakrauch um eine mittelbare Immission, für die die beiden in § 364 Abs 2 S 1 ABGB genannten Kriterien maßgeblich sind. Der auf die Terrasse und Wohnung des Klägers (ein-) dringende Zigarrengeruch kann unter Umständen eine wesentliche Beeinträchtigung des Gebrauchs dieser Wohnung bewirken (hier: deutlich und [pro Zigarre] mitunter mehrere Stunden lang [regelmäßig bis nach Mitternacht] wahrnehmbarer Rauchgeruch). Ein dem Raucher auferlegtes Immissionsverbot greift mittelbar in den von Art 8 Abs 1 EMRK umfassten Schutzbereich ein, da er sein Leben nicht mehr nach seinen eigenen Vorstellungen leben darf. Dem steht aber dasselbe Grundrecht des Nachbarn gegenüber, der sein Leben rauchfrei gestalten will und dessen Recht auf freie Lebensgestaltung ebenso beeinträchtigt wäre, würde dem Raucher der unbeschränkte Tabakkonsum in seinen Wohnräumen gestattet sein. Der Nachbar ist auch in seinem ebenfalls durch Art 8 Abs 1 EMRK geschützten Recht auf Achtung der Wohnung beeinträchtigt, das auch vor Einwirkungen durch Lärm, Gestank oder andere Emissionen schützt. Kommt es zwischen Betroffenem und Eingreifer zu einer Kollision ein- und desselben Grundrechts, so ist der Schutzbereich der Persönlichkeitsrechte nur durch eine umfassende Güter- und Interessenabwägung zu gewinnen, bei welcher dem Interesse am gefährdeten Gut stets auch die Interessen der Handelnden und die der Allgemeinheit gegenübergestellt werden müssen.

Bei der Schenkung auf den Todesfall hat der Beschenkte (oder dessen Erbe) einen mit dem Tod des Schenkers befristeten, aber unbedingten (und deshalb noch nicht fälligen) Anspruch auf Übereignung. Der Beschenkte hat somit eine Anwartschaft. Nach dem weiten Schadensbegriff des ABGB kann auch ein Anwartschaftsberechtigter geschädigt werden. Neben der wissentlichen Beeinträchtigung eines bekannten Forderungsrechts kann auch (vorwerfbare) Unkenntnis des Bestehens eines fremden Forderungsrechts einen Schadenersatzanspruch auslösen, wenn das fremde Forderungsrecht aufgrund besonderer Umstände für den Verletzer deutlich „sozial-typisch“ erkennbar war. An die „sozial-typische“ Erkennbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen, sodass in der Regel nur besitzverstärkte Forderungsrechte entsprechende Nachforschungspflichten entstehen lassen. Die Nachforschungspflicht des späteren Erwerbers kann sich aber auch aufgrund besonderer Umstände ergeben, aus denen sich ein begründeter Verdacht ergibt.

Die Bestätigung der Übernahme konkret bezeichneter Bilder ist als (zumindest) Bestätigung von Tatsachen eine Wissenserklärung; sie ist analog einer Willenserklärung auszulegen. Maßgeblich ist demnach der objektive Erklärungswert für den Verleiher als Erklärungsempfänger. Aus der Nichterfüllung der Rückstellungspflicht folgt ein Anspruch des Verleihers auf Wertersatz in Geld, der nach den Grundsätzen der §§ 1331 f ABGB zu bemessen ist. Bei leichter Fahrlässigkeit ist nach § 1332 ABGB der gemeine Wert zum Zeitpunkt der Schädigung zu ersetzen. Dieser Wert kann im Austausch-(Ankaufs)- oder Ertrags- oder Herstellungswert gefunden werden. Ertrags- und Herstellungswert scheiden als Ersatz für die verlorenen Kunstwerke verstorbener Künstler aus. Der Austauschwert bestimmt sich mit jenem Betrag, um den die Sache im Verkehr angeschafft werden kann. Dieser Ersatz setzt somit das Bestehen eines entsprechenden Markts voraus. Es existiert zwar grundsätzlich ein Markt für wertvolle Bilder verstorbener Künstler. Aus der Sicht des Eigentümers wertvoller Kunstwerke handelt es sich jedoch um einen „Verkäufermarkt“. Für ihn ist in der Regel nur relevant, welchen Preis er bei Auktionen erzielen könnte. Der Grundsatz der Schadensbemessung zum Zeitpunkt der Schädigung gilt nicht uneingeschränkt. Verlangt der Geschädigte einen höheren Wert eines späteren Zeitpunkts, darf die Verzinsung dieses Werts nicht schon von einem früheren Zeitpunkt an verlangt werden.

Durch die Normen der ZPO, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden kann, wird das Interesse des Prozessgegners am Aufrechtbleiben einer inhaltlich unrichtigen Entscheidung nicht geschützt (hier: nachteilige Entscheidung nach gesetzwidriger Bewilligung der Wiedereinsetzung). Gegen die nach der Bewilligung der Wiedereinsetzung ergangene bzw ergehende Sachentscheidung standen/stehen der Partei ohnehin alle nach den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Möglichkeiten der Bekämpfung im Rechtsmittelweg zu.

Nach dem klaren Wortlaut des § 5 Abs 1 KMG besteht ein Rücktrittsrecht (nur) der Verbraucher-Anleger auch dann, wenn sie ihr Angebot „ohne vorhergehende Veröffentlichung [...] der Angaben nach § 6“, also eines erforderlichen Nachtrags zum Prospekt, abgegeben haben. Dieses Rücktrittsrecht besteht auch im Fall einer bereits ursprünglich vorhandenen wesentlichen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts, sofern die Wertpapiere während des öffentlichen Angebots erworben wurden.

Der im entscheidenden Punkt übereinstimmende Wortlaut von § 519 Abs 1 Z 1 und in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO – Anfechtung nur, wenn „die Klage [...] ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde“ – spricht zwar für die Gleichbehandlung der beiden Fallgestaltungen; zwischen diesen kann aber nach der Wertung des Gesetzes differenziert werden: Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem die Rechtssache zur Entscheidung in das außerstreitige Verfahren überwiesen wurde, ist (immer) ohne Zulassungsausspruch mit (Voll-)Rekurs an den OGH anfechtbar. Hingegen sind übereinstimmende Überweisungsbeschlüsse in das Außerstreitverfahren nur dann anfechtbar, wenn mit der Überweisung in die andere Verfahrensart auch eine Veränderung der Anspruchsgrundlagen verbunden wäre. Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat.

Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem etwa eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, ist weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpfbar; und zwar auch dann nicht, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde. Ist Gegenstand der Prüfung im Rechtsmittelverfahren allein die Frage, ob der zur Tagsatzung erschienene Rechtsanwaltsanwärter mit „kleiner Legitimationsurkunde“ trotz Anwaltszwangs als vorläufig Bevollmächtigter nach § 38 ZPO zugelassen hätte werden müssen, so handelt es sich um eine Frage des Prozessrechts. Wäre die Zulassung möglich gewesen, so hätte das Berufungsgericht schon bei Prüfung des Vorliegens des behaupteten Nichtigkeitsgrundes des Entzugs des rechtlichen Gehörs zum Ergebnis kommen müssen, dass der Beklagte nicht säumig gewesen wäre. Der allein nach Prozessrecht zu beurteilende Streitpunkt der Säumnis ist damit vom Berufungsgericht abschließend beurteilt und einer Nachprüfung durch den OGH entzogen.

Für die „quasifideikommissarische Substitution“ ist charakteristisch, dass das Eigentum des Erwerbers bei Eintritt einer Bedingung oder nach Ablauf einer Frist oder im Todesfall an den Besitznachfolger fällt oder die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums begründet wird. Häufiger Anwendungsbereich für die Vereinbarung von derartigen Nachfolgerechten sind Schenkungsverträge. Für die Zulässigkeit einer Streitanmerkung bedürfte es einer Analogie. Ähnelt die Rechtsstellung des Klägers aber nur jener im Falle eines fideikommissarischen Nachvermächtnisses, allenfalls einer Substitution auf den Überrest, lassen die daraus resultierenden Ansprüche keine analoge Anwendung der Regelung des § 61 Abs 1 GBG über die Streitanmerkung zu.

Die Hausbrieffachanlage samt den einzelnen Brieffächern ist funktional als allgemeiner Teil und – für die Mieter freilich unverzichtbare – Gemeinschaftsanlage zu werten, die in die Erhaltungspflicht des Vermieters fällt (§ 3 Abs 2 Z 1 und 3 MRG).

Die vom österreichischen Gesetzgeber in § 6 Abs 3 Z 2 VOEG vorgenommene Einschränkung – „im geschlossenen Bereich zwischen in den Arbeitsbetrieb eingebundenen Personen“ – ist im Hinblick auf die umfassende Formulierung der RL 72/166/EWG, die nunmehr in der 6. Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungs-RL konsolidiert ist, nicht als ordnungsgemäße Umsetzung bzw als nachträgliche Änderung der ursprünglich richtlinienkonformen Umsetzung trotz Sperrwirkung anzusehen. Im konkreten Fall ist daher Art 5 Abs 2 RL 2009/103/EG unmittelbar anwendbar. Danach sind Fahrzeuge, die von der Versicherungspflicht nach Art 3 dieser RL ausgenommen sind, ebenso zu behandeln wie Fahrzeuge, bei denen der Versicherungspflicht nicht entsprochen wurde. Dies führt zur Verpflichtung des beklagten Fachverbands, der Klägerin Ersatz nach den Art 10 RL 2009/103/EG umsetzenden Bestimmungen des VOEG zu leisten. Die dieser Rechtsfolge entgegenstehende und daher richtlinienwidrige Ausnahmebestimmung des § 6 Abs 3 Z 2 VOEG ist aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden.

Der Kostenersatzanspruch für die Leistung eines Wahlarztes ist auch daran gebunden hat, dass dieser nach dem ÄrzteG zulässigerweise als Wahlarzt tätig sein kann. Eine infolge Verstoß gegen § 45 Abs 4 ÄrzteG (Verbot der freiberuflichen Ausübung des ärztlichen Berufes ohne bestimmten Berufssitz) unzulässig erfolgte ärztliche Behandlung ist keine einen Kostenersatzanspruch nach § 59 B-KUVG auslösende Inanspruchnahme eines Wahlarztes. Verletzungen von Informations- und Beratungspflichten durch einen beklagten Sozialversicherungsträger können keinesfalls zu einem sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des Versicherten führen.

Die Bestimmung des § 133 Abs 5 StPO sieht zwar nunmehr ein Verfolgungshindernis bei Vorliegen unzulässiger Tatprovokation vor. Die Vorschrift ist (mangels Geltung zum Zeitpunkt des Urteils erster Instanz) auf den vorliegenden Fall jedoch nicht anzuwenden. Abgesehen von der Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung hätte der Entscheidung des EGMR zu Furcht/Deutschland – aufgrund des Fehlens eines Verfolgungshindernisses zum relevanten Zeitpunkt – nur im Wege einer geeigneten – aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO bewehrten – Antragstellung in der Hauptverhandlung, die Verwendung von Beweismitteln, die mit Hilfe der verdeckten polizeilichen Ermittlungen erlangt wurden, zu unterlassen, Rechnung getragen werden können. Eine derartige Antragstellung wäre dem Beschwerdeführer trotz der bisher in der Rsp vertretenen „Strafzumessungslösung“ auch zuzumuten gewesen: Dass grundrechtliche Maßstäbe eines fairen Verfahrens iS des Art 6 EMRK im Wege einer auf Anerkennung eines solchen Beweisverbots gerichteten Antragstellung Berücksichtigung finden können, ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst (vgl § 281 Abs 1 Z 4 StPO). Für die Annahme, dass der OGH trotz der Entscheidung des EGMR zu Furcht/Deutschland auf seiner bisherigen Rechtsprechungslinie beharren werde, ergab sich kein Hinweis, zumal der OGH die Frage von Rechtsfolgen unzulässiger Tatprovokation seither (in der Sache) nicht zu erörtern hatte.

Die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge (Z 4) zeigt zutreffend auf, dass der Beschwerdeführer durch die Abweisung seines Antrags auf Vernehmung eines Zeugen zum Beweis dafür, dass er zum Tatzeitpunkt nicht in Österreich aufhältig war, in seinen Verteidigungsrechten verletzt wurde. Ein angebotener Alibibeweis darf nämlich nur dann abgelehnt werden, wenn sich aus dem Verfahren zweifelsfrei ergibt, dass er keinesfalls zum Erfolg führen kann.