JBL
Juristische Blätter

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Aus §§ 354, 523 ABGB wird die Zulässigkeit eines eigentumsrechtlichen Beseitigungsanspruchs abgeleitet. Dieses Rechtschutzinstrument (eine Erscheinungsform der actio negatoria), das unter anderem die Wiederherstellung des vor der Eigentumsstörung bestandenen Zustands verfolgt, sieht in Grenzbereichen der schadenersatzrechtlichen Naturalrestitution zum Verwechseln ähnlich. Das insbesondere in denjenigen Fällen, die mit dem eigentlichen Anwendungsbereich des § 523 Satz 2 2. Halbsatz ABGB – der Anmaßung einer nicht bestehenden Servitut – nicht mehr viel gemein haben. Der Beitrag möchte den aus dem Blickfeld geratenen servitutsrechtlichen Zusammenhang der actio negatoria wiederherstellen und darauf aufbauend einen eigenen Abgrenzungsversuch zwischen Schadenersatzansprüchen und eigentumsrechtlichen Beseitigungsansprüchen zur Diskussion stellen. Aufzuzeigende Schutzlücken des Eigentumsrechts werden mit der nachbarrechtlichen Gefährdungshaftung in Analogie zu § 364a ABGB geschlossen.

Das Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) findet sich ab dem frühen 19. Jahrhundert im österreichischen Strafverfahrensrecht. Seit jeher war in Lehre und Rsp jedoch umstritten, ob das Verschlechterungsverbot nur eine strengere Strafe oder auch eine strengere rechtliche Beurteilung der Tat umfasst. Der folgende Beitrag versucht, diese Problematik seit ihrem Beginn zu beleuchten und eine sachgerechte Lösung zu finden.

Abweisung eines zulässigen Parteiantrages auf Aufhebung von § 785 Abs 3 letzter Satz ABGB idF BGBl 280/1978: Die erbrechtliche Regelung betreffend die (unbefristete) Anrechnung von Schenkungen auf den Pflichtteil verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und den Gleichheitsgrundsatz. Der Begriff der „pflichtteilsberechtigten Person“ ist unter Berücksichtigung von Entstehungsgeschichte und Zweck der Regelung nicht in verfassungswidriger Weise unbestimmt: Die angefochtene Regelung ist auf Grund der im ABGB enthaltenen Determinanten (zum Kreis der pflichtteilsberechtigten Personen vgl §§ 762 und 763 ABGB) mit den herkömmlichen Interpretationsmethoden einer Auslegung zugänglich; dies zeigt die Rsp des OGH, daran vermögen unterschiedliche Lehrmeinungen in der wissenschaftlichen Literatur nichts zu ändern. Die dem Grundgedanken der „familia suspecta“ und dem (im Ergebnis vorrangig berücksichtigten) Ziel eines vermögensmäßigen Ausgleichs unter den Pflichtteilsberechtigten Rechnung tragende Bestimmung ist im Hinblick auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sachlich gerechtfertigt und insbesondere auch nicht infolge der Abhängigkeit der Anrechnung von der Reihenfolge des Ablebens von (potentiell) Erb- und Pflichtteilsberechtigten unsachlich. Kein Widerspruch der angefochtenen Bestimmung zum Prinzip der Teilung nach Stämmen (Parentelen).

Die Ansicht, dass die Bestellung eines Abwesenheitskurators in einem Verfahren zur Prüfung des § 178 ABGB „bei unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen, zu deren Eltern der Kontakt nicht hergestellt werden kann, nicht erforderlich“ ist, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage. Ist bei einer gemeinsamen Obsorge ein Elternteil (wegen Todes, Abwesenheit, fehlender Verbindung oder Obsorgeentzugs) verhindert, geht die Obsorge auf den anderen Elternteil über; er ist daher unmittelbar kraft Gesetzes allein mit der Obsorge betraut. Einer Entscheidung bedarf es somit nicht, wenngleich auf Antrag des mit der Obsorge allein betrauten Elternteils der Übergang mit deklarativem Beschluss festgestellt werden kann. Sind hingegen beide mit der Obsorge betrauten Eltern oder ein allein mit der Obsorge betrauter Elternteil verhindert, muss eine Übertragung – unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl – mit konstitutivem Beschluss erfolgen. Im Fall des ex lege erfolgten Übergangs kommt es nach Wegfall der Verhinderung des (vor dem Übergang gemeinsam obsorgeberechtigten) Elternteils unmittelbar kraft Gesetzes zu dessen Wiedereintritt in die Pflichten und Rechte. Gegebenenfalls ist ein nach § 178 Abs 2 ABGB gefasster Beschluss mit deklarativer Wirkung aufzuheben. Erfolgte hingegen eine beschlussmäßige Übertragung der Obsorge, bedarf es einer förmlichen Aufhebung der Entscheidung, damit die nicht mehr verhinderten Eltern die Obsorge wieder ausüben können. Soll die Obsorge nach § 178 ABGB wegen Abwesenheit der Eltern beschlussmäßig übertragen werden, kommt den Eltern Parteistellung zu. § 207 ABGB findet keine Anwendung, wenn die Eltern bekannt, aber abwesend sind.

Bei gemeinsamer Obsorge und Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen soll die Festsetzung eines Hauptaufenthalts (lediglich) als nomineller Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dienen, deren Grundlage ein bestimmter Aufenthaltsort ist, wie eben für die Bestimmung des Hauptwohnsitzes des Kindes iS des Melderechts oder die Geltendmachung von Familien- (vgl § 2 Abs 2 FamLAG) und Wohnbeihilfe. Dies ist spruchmäßig zum Ausdruck zu bringen. Bei der Entscheidung, bei welchem Elternteil der nominelle Wohnsitz des Kindes (Domizilelternteil) liegen soll, ist darauf Bedacht zu nehmen, von welchem Elternteil die genannten Aufgaben bislang wahrgenommen wurden und ob dieser Elternteil dazu auch geeignet erscheint.

Auch bei einem auf § 354 bzw § 523 ABGB gestützten Begehren auf Wiederherstellung des früheren Zustands stellt sich die Frage der Tunlichkeit der Naturalrestitution (§ 1323 ABGB). Diese ist regelmäßig nur zu bejahen, wenn ein verständiger Eigentümer in der Lage des Geschädigten, der den Schaden selbst zu tragen hätte, ebenfalls diese Aufwendungen machen würde (hier: ausschließlich auf das Eigentumsrecht gestützter Beseitigungsanspruch hinsichtlich Gerölls des Nachbarn wegen Untunlichkeit verneint, da der Kostenaufwand [rund € 7.800,–] die eingetretene Wertminderung der Liegenschaft [maximal € 250,–, plus jährlicher Ertragsverlust von durchschnittlich € 14,–] ganz erheblich übersteigen würde). Bei Untunlichkeit der Naturalrestitution ist der Beeinträchtigte auf den Ersatz der eingetretenen Wertminderung beschränkt.

Ein totgeborenes Kind ist jedenfalls in den letzten Wochen vor dem errechneten Geburtstermin für beide Elternteile „Angehöriger“ und Teil der „Kernfamilie“; sowohl bei der werdenden Mutter als auch beim werdenden Vater ist eine intensive Gefühlsbindung zu vermuten. Das Gegenteil hätte der Schädiger zu beweisen. Für den Anspruch auf Ersatz für Trauerschmerzen (mit oder ohne Krankheitswert) kommt es nicht darauf an, ob das geschädigte und deswegen seine Geburt nicht mehr er- oder überlebende Kind rechtsfähig in dem Sinne ist, dass es Rechte im eigenen Namen geltend machen könnte. Vielmehr ist danach zu fragen, ob sein Tod (oder seine Verletzung) von der Rechtsgemeinschaft typischerweise als der eines nahen Angehörigen iS der §§ 1293, 1295 ABGB angesehen wird, eine Verletzungs- oder Tötungshandlung also auch aus Sicht des Schädigers (wie für jedermann) in hohem Maße geeignet ist, bei den Eltern eine psychische Beeinträchtigung (auch mit Krankheitswert) auszulösen.

Bei einer juristischen Person kommt es für die Unterstellung der Kenntnis oder des Kennenmüssens einer Tatsache nicht ausschließlich auf den Wissensstand der organschaftlichen Vertreter an, sondern ist auch das Wissen anderer Personen, wie etwa Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte oder Rechtsvertreter maßgeblich. Allgemein wird als Voraussetzung verlangt, dass das Wissen sich auf den übertragenen Aufgabenbereich erstreckt und der Gehilfe tatsächlich mit der betreffenden Angelegenheit befasst ist, und es wird darauf abgestellt, ob die Hilfsperson mit dem Willen des Geschäftsherrn tätig geworden ist und diese bei Durchführung der Agenden von ihrem Wissen Gebrauch hätte machen können. Das einer Bank von ihrem Kundenbetreuer verheimlichte Wissen um das zu ihren Lasten gesetzte strafbare Verhalten kann als außerhalb seines Aufgabenkreises gelegen der Bank nicht iS einer bewussten Zahlung einer Nichtschuld zugerechnet werden.

Der Gesetzgeber, der vermeintliche Gewinnzusagen unterbinden will, stellt schon nach dem Wortlaut des § 5c KSchG („Eindruck erwecken“) bei der Gewinnzusage nicht auf die Absicht des Unternehmers (der ja tatsächlich in der Regel gerade noch keinen schon gewonnenen Betrag versprechen will), sondern auf den von ihm (bewusst bloß) gesetzten Anschein ab. Es kommt nicht auf den Erklärungswillen des Erklärenden, auch nicht auf das subjektive Verständnis des konkreten Verbrauchers oder dessen Vertrauen auf die Gewinnzusage, sondern allein auf den vom Sender objektiv gesetzten Anschein an. Schafft ein Unternehmer die Möglichkeit, dass eine anonyme Gewinnzusage – durch einen Fehler des von ihm mit der Versendung beauftragten Dienstleisters beim „Beipacken“ – an einen von ihm nicht angestrebten, aber auf der Sendung namentlich genannten Empfänger übermittelt wurde, hat er entsprechend dem Gesetzeszweck für die Gewinnzusage nach § 5c KSchG einzustehen.

Die vom österreichischen Gesetzgeber in § 6 Abs 3 Z 2 VOEG vorgenommene Einschränkung – „im geschlossenen Bereich zwischen in den Arbeitsbetrieb eingebundenen Personen“ – ist im Hinblick auf die umfassende Formulierung der RL 72/166/EWG, die nunmehr in der 6. Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungs-RL konsolidiert ist, nicht als ordnungsgemäße Umsetzung bzw als nachträgliche Änderung der ursprünglich richtlinienkonformen Umsetzung trotz Sperrwirkung anzusehen. Im konkreten Fall (hier: Unfall mit einem nicht versicherten Gabelstapler auf einem Firmengelände) ist daher Art 5 Abs 2 RL 2009/103/EG unmittelbar anwendbar. Danach sind Fahrzeuge, die von der Versicherungspflicht nach Art 3 dieser RL ausgenommen sind, ebenso zu behandeln wie Fahrzeuge, bei denen der Versicherungspflicht nicht entsprochen wurde. Dies führt zur Verpflichtung des beklagten Fachverbands, der Klägerin Ersatz nach den Art 10 RL 2009/103/EG umsetzenden Bestimmungen des VOEG zu leisten. Die dieser Rechtsfolge entgegenstehende und daher richtlinienwidrige Ausnahmebestimmung des § 6 Abs 3 Z 2 VOEG ist aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden.

Verneinen die Geschworenen die Begehung einer Anlasstat iS des § 21 Abs 1 StGB und wird in der Folge der Antrag auf Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher abgewiesen, ist eine solche Abweisung bei Anwendung des § 3 Abs 2 StEG einem Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO gleichzuhalten, sodass der Tatverdacht nicht berücksichtigt werden darf. Die Abweisung ist als Freispruch iS des § 2 Abs 1 Z 2 StEG 2005 anzusehen. Der Schutz der Allgemeinheit durch die verhängte Untersuchungshaft ist kein von der Verdachtslage unabhängiger Grund für die Minderung der Haftung nach § 3 Abs 2 StEG 2005.

Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen wirksam an einem anderen Ort als der im Zustellersuchen angeführten Adresse des Empfängers zugestellt werden kann, ist das Recht des Zustellstaates maßgebend. Eine wirksame Zustellung kann nach österreichischem Zustellrecht (vorbehaltlich einer Heilung nach § 7 ZustG) nur an der in der Zustellverfügung genannten Adresse vorgenommen werden. Die mit dem Formular zur EuZVO vorgenommene Zustellbestätigung ist wie der Rückschein bei Inlandszustellungen eine öffentliche Urkunde. Bis zum Beweis des Gegenteils ist daher von der Richtigkeit des beurkundeten Sachverhalts auszugehen. Die Rolle der Empfangsstelle beschränkt sich darauf, die Zustellung sicherzustellen; sie hat nicht über inhaltliche Fragen, etwa die Berechtigung einer Annahmeverweigerung aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse des Empfängers zu entscheiden, was eine förmliche Bindung an die Zustellbestätigung ausschließt. Vielmehr ist die Wirksamkeit der Zustellung von jenem Gericht zu prüfen, für dessen Entscheidung sie präjudiziell ist.

Die Pfändung und Überweisung zur Einziehung/Ermächtigung zur Betreibung der ausländischen Vollstreckungsbehörde ist in Österreich nicht wirksam (hier: die gemäß Art 131 [Schweizer] Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG] vom Betreibungsamt im Rahmen des [verwaltungsbehördlichen] Schuldbetreibungsverfahrens erteilte Ermächtigung). Das im Verhältnis Schweiz-Österreich anzuwendende LGVÜ 2007 regelt die grenzüberschreitende Forderungspfändung nicht. Daher richtet sich die Pfändung bei grenzüberschreitenden Forderungen nach dem autonomen Recht der einzelnen (Mitglied-)Staaten. Auch das – vom LGVÜ 2007 verdrängte – bilaterale Abkommen zwischen Österreich und der schweizerischen Eidgenossenschaft über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BGBl 125/1962) ließ die Forderungsexekution, insbesondere die Wirkung grenzüberschreitender Zahlungsverbote ungeregelt.

Eine Anfechtung von Abgabenzahlungen nach den §§ 30 und 31 IO kommt nur dann in Betracht, wenn der spätere Schuldner selbst Steuerschuldner ist, weil nur unter dieser Voraussetzung der Grundsatz der par conditio creditorum zum Tragen kommen kann; bei Lohnsteuerzahlungen des Arbeitgebers ist dies erst nach Erlassung eines Haftungsbescheids nach § 7 iVm § 224 Abs 1 BAO der Fall. Eine Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht iS des § 28 IO ist schon vorher möglich.

Durch den Entfall des bislang in § 129 Z 3 StGB (aF) enthaltenen Wortes „sonst“ in § 129 Abs 1 Z 3 StGB hat die auch zu Bargeldbehebungen bei Bankomaten mittels unbefugter Benützung fremder Bankomatkarten ergangene Rsp, wonach dieser Qualifikation nur die Überwindung von anderen als den in Z 1 und 2 des § 129 (nunmehr Abs 1) StGB genannten Objekten zugehörigen Sperren zu subsumieren ist, ihre Grundlage verloren.

Es obliegt den Strafverfolgungsbehörden, einen Beschuldigten zu überführen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwangs- oder Druckmittel ohne den Willen des Beschuldigten erlangt wurden. Nur der Zwang zur aktiven Mitwirkung an der Schaffung von Beweisen gegen sich selbst ist verboten, nicht aber die Verwertung von Material, das unabhängig vom Willen des Beschuldigten bereits eigenständig existiert.