JBL
Juristische Blätter

ISSN 0022-6912 (Print)
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Allmählich gewinnt die insolvenzrechtliche Behandlung von Bundesländern Konturen. Der jüngst in dieser Zeitschrift erschienene Beitrag von Oberhammer Oberhammer, Massefreies Vermögen in der Insolvenz eines Bundeslandes?, JBl 2016, 209. erfordert jedoch einige Richtigstellungen. Die vorliegende Replik beschränkt sich bewusst auf eine inhaltliche Auseinandersetzung. Nicht näher eingegangen werden soll auf den eigentümlichen, von bisherigen Gepflogenheiten in der akademischen Diskussion abweichenden Stil Oberhammers („Unkenntnis dieser Materie“, „unreflektierten Imitierens der Regelungstechnik des § 15 EO“, „absichtsvolles ‚Wegschauen‘“, „reichlich naives Bild der Funktionsweise des Insolvenzrechts“, „geradezu absurd“, „nicht vorstellen können und zum Teil wahrscheinlich auch wollen“, „sei es aus Unwillen, sei es weil unreflektiert“, „aus Unkenntnis vermutete oder absichtsvoll herbeigeschriebene Lücke“), der jüngst darin gipfelte, einer nicht unbedeutenden Zahl von Richtern des Handelsgerichts Wien pauschal Voreingenommenheit zugunsten der Kläger zu unterstellen (Oberhammer, Gutachten zum neunzehnten ÖJT II/1 – Kollektiver Rechtsschutz bei Anlegerklagen [2015] 97). Wohl in Hinblick auf diese Formulierungen sah sich Oberhammer offenbar veranlasst, ausdrücklich zu betonen, dass sein Aufsatz „die eigene wissenschaftliche Auffassung des Verfassers wiedergibt“ (JBl 2016, 209 Fn *).

Das Zusammenspiel von Gerichtsbarkeit und Verwaltung ist seit jeher Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Abhandlungen und praktischer Probleme. Besondere Auslegungsdifferenzen hat dabei seit langem – spätestens seit der Problematik der „Dispensehen“ Siehe dazu nur Schell, Zivilurteil und verwaltungsrechtliche Vorfrage. Eine Studie zum Dispensehenproblem, JBl 1925, 211 mwN. – die Frage nach der Bindung der Gerichte an Entscheidungen der „Verwaltung“ und die damit zusammenhängende Unterbrechungsmöglichkeit gemäß § 190 ZPO aufgeworfen. Durch den grundlegenden Paradigmenwechsel im verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzsystem durch die Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle (VwG-Novelle) 2012 BGBl I 51/2012. wurde das Thema mit zusätzlichen Schwierigkeiten angereichert. Insbesondere herrscht nunmehr Streit über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft, der nach hRsp Voraussetzung der Bindung ist und an den § 190 ZPO sogar explizit anknüpft. Angeregt durch die erste einschlägige Entscheidung des OGH 1 Ob 127/15f (Entscheidungen, die im RIS-Justiz im Volltext abrufbar sind, werden im Folgenden ohne Fundstelle zitiert). nach der VwG-Novelle 2012 möchte der vorliegende Beitrag die Bindung der Zivilgerichte an Verwaltungs(gerichts)entscheidungen systematisch durchleuchten und dabei sowohl einigen – mehr oder weniger intensiv diskutierten – älteren Streitfragen als auch sich neu ergebenden Problemen nachgehen.

Aufhebung des zweiten Wahlganges der Bundespräsidentenwahl vom 22.05.2016 ab der Kundmachung der Bundeswahlbehörde vom 02.05.2016 wegen Verstoßes gegen § 14a Bundespräsidentenwahlgesetz 1971 (BPräsWG) und gegen den Grundsatz der geheimen Wahl infolge rechtswidriger Auswertung der mittels Briefwahl abgegebenen Stimmen in den Stimmbezirken Innsbruck-Land‚ Südoststeiermark‚ Villach‚ Villach-Land‚ Schwaz‚ Wien-Umgebung‚ Hermagor‚ Wolfsberg‚ Freistadt‚ Bregenz‚ Kufstein‚ Graz-Umgebung‚ Leibnitz und Reutte sowie wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl durch die Veröffentlichung von Vorabinformationen. Im Hinblick auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bestehen keine Bedenken gegen die einwöchige Anfechtungsfrist in § 21 Abs 2 S 1 BPräsWG. Keine Bedenken gegen das verfassungsgesetzlich vorgesehene System der Briefwahl ob seiner Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien der Verfassung: Die – im Vergleich zur konventionellen Stimmabgabe vor der Wahlbehörde – geringere Kontrolle der Sicherstellung eines geheimen und persönlichen Wahlvorganges ist dem System der Briefwahl (als Distanzwahl) immanent. Keine Bedenken gegen §§ 5a‚ 10‚ 10a und 14a BPräsWG: Wahlrechtsbestimmungen (wie insbesondere § 14a BPräsWG) sind als Formalvorschriften strikt nach ihrem Wortlaut auszulegen. Es besteht weder ein verfassungsrechtliches Gebot zu einer Differenzierung bei der Ausstellung von Wahlkarten je nachdem‚ ob diese zur Stimmabgabe mittels Briefwahl oder vor einer anderen Behörde verwendet werden soll noch zur Möglichkeit der Entziehung von beantragten und bereits ausgestellten Wahlkarten bei Wegfall bzw Bekanntwerden des Nichtvorliegens des angegebenen Verhinderungsgrundes. Die bei der Stimmabgabe mittels Wahlkarte in einem anderen Wahllokal vorgesehene Identitätskontrolle durch die Wahlbehörde ist ausreichend (zudem eidesstattliche Erklärung der persönlichen und geheimen Stimmabgabe‚ strafrechtlicher Schutz der verfassungsgesetzlichen Wahlgrundsätze‚ verfassungs- und strafgesetzlicher Schutz des Briefgeheimnisses). Das in § 5a Abs 8 BPräsWG vorgesehene System der Ausfolgung bzw Übermittlung der Wahlkarten ist sachlich gerechtfertigt und steht mit den Grundsätzen des persönlichen und freien Wahlrechtes im Einklang. Keine Bedenken im Hinblick auf die Stimmabgabe mittels Briefwahl durch besachwaltete Personen: Das Wahlrecht schließt als höchstpersönliches Recht jedenfalls die Wahl durch Stellvertreter aus. Die Beantragung der Wahlkarte sowie Abgabe der eidesstattlichen Erklärung bilden untrennbare Teile des gesamten Wahlvorganges und sind daher ebenfalls zwingend durch den Wahlberechtigten selbst vorzunehmen. Die Beschlussfähigkeit der Wahlbehörde setzt eine ordnungsgemäße Einberufung (Information der Beisitzer und Ersatzbeisitzer über den Ort‚ die Zeit und den Gegenstand der vorzunehmenden Amtshandlung) voraus; keine Möglichkeit zur generellen Ermächtigung des Wahlleiters zur Durchführung unaufschiebbarer Amtshandlungen im Vorhinein für jene Amtshandlungen‚ die unmittelbar der Sicherung der Wahlgrundsätze dienen (jedoch keine Bedenken gegen eine „Vorsortierung“ der Wahlkarten‚ soweit der Bezirkswahlbehörde als Kollegium die Überprüfung der Wahlkarten anhand der bei der Erfassung der Wahlkarten aufgenommenen Daten möglich ist). Es ist ausreichend‚ dass die erwiesene Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte; dies ist bereits dann zu bejahen‚ wenn eine Vorschrift der Wahlordnung verletzt wurde‚ die die Möglichkeit von Manipulationen und Missbräuchen im Wahlverfahren ausschließen will (zB § 14a BPräsWG‚ § 18 Abs 1 NRWO); der Nachweis einer konkreten Manipulation ist nicht erforderlich. Art 3 1. ZPEMRK ist auf die Bundespräsidentenwahl nicht anwendbar. Die Übermittlung von (Teil-)Ergebnissen der Wahl vor Wahlschluss an ausgewählte Empfänger durch die Bundeswahlbehörde verstößt gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl. Eine Einschränkung der Aufhebung auf jene Wähler‚ deren Wahlkarten mittels Briefwahl bei der Bezirkswahlbehörde eingelangt sind‚ kommt nicht in Betracht (kein von vornherein festgelegter und abgegrenzter Wählerkreis – Gefahr der „Doppelwahl“).

Ungeachtet der im Gesetzestext des § 597 ABGB idF FamErbRÄG 2004 ganz objektiv formulierten Gefahrensituation muss es darauf ankommen‚ ob ein allgemein nachvollziehbarer‚ durch objektive Umstände begründeter Eindruck beim Erblasser besteht‚ dass eine Notsituation iS des § 597 Abs 1 ABGB vorliegt. Bei der Beurteilung‚ ob eine ordentliche Testamentsform möglich ist‚ kann nicht auf die mehr oder weniger große Hilfsbereitschaft dritter Personen abgestellt werden. Zu fragen ist danach‚ ob der Erblasser persönlich in der Lage war‚ einen Notar zu sich zu rufen. Die Behauptungs- und Beweislast dafür‚ dass dem Erblasser die Errichtung eines formgültigen ordentlichen Testaments (hier: Hinzuziehung eines dritten Testamentszeugen) nicht möglich war‚ trifft denjenigen‚ der sich auf die Gültigkeit eines Nottestaments beruft. Das Forderungslegat (legatum nominis) iS des § 664 ABGB verpflichtet den Nachlass bzw nach der Einantwortung die Erben zur Abtretung der vermachten Forderung und gibt dem begünstigten Legatar einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung gegen den (oder die) Beschwerten‚ vor der Zession aber kein Recht gegen den debitor cessus. Zur Gültigkeit eines solchen Legats ist es nicht erforderlich‚ dass sein Gegenstand ziffernmäßig bestimmt ist‚ es genügt Bestimmbarkeit.

Der Teilzeitnutzungsvertrag ist nach Art 2 Time-Sharing-RL 1994 und § 2 Abs 1 TNG 1997 durch eine Mindestvertragsdauer von drei Jahren charakterisiert. Für ihn ist überdies charakteristisch‚ dass das Gesamtentgelt für die Vertragsdauer vom Verbraucher im Voraus zu leisten ist‚ womit diesem Entgelt Finanzierungsfunktion zukommt. Eine Mindestbindungsdauer des Verbrauchers ist somit für den Teilzeitnutzungsvertrag charakteristisch und legt daher den Hauptbestandteil des Vertrags fest. Die entsprechende Regelung ist als Hauptbestandteil des Vertrags iS des Art 4 Abs 2 Klausel-RL vom Anwendungsbereich der RL ausgenommen. Die Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit der Bindungsdauer hat unter Abwägung der Gesamtumstände nach ihrer Bedeutung für den Verbraucher und seiner wirtschaftlichen Belastung zu erfolgen. Dabei ist nicht auf den Beendigungszeitpunkt‚ sondern auf den Vertragsabschlusszeitpunkt abzustellen. Die Interessen des Unternehmers auf Durchführung des Vertrags sind gegen die Interessen des Verbrauchers auf angemessene und feststellbare Erfüllungszeit abzuwägen Ein Überschreiten der höchstzulässigen Bindungsdauer in einem Teilzeitnutzungsvertrag führt – mangels Anwendbarkeit der Klausel-RL – nicht dazu‚ dass der Verbraucher den Vertrag jederzeit ordentlich kündigen kann‚ sondern dass die Bindungsfrist geltungserhaltend auf die höchstzulässige Dauer zu reduzieren ist.

Das Entgelt für ein Darlehen besteht ausdrücklich nur „in der Regel“ in der Bezahlung von Zinsen. Die Parteien haben bei der Gestaltung des Entgelts grundsätzlich freie Hand. Daher ist alles‚ was der Kreditnehmer über die Rückgabe der Valuta hinaus für den Erhalt der Leistung des Kreditgebers zu geben hat‚ Entgelt iS dieser Bestimmung. Dies gilt auch für laufzeitunabhängige „Bearbeitungs-“ oder „Manipulationsgebühren“. Die Bearbeitung der Kreditanfrage ist notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen des Kreditvertrags. Diese Erwägung spricht dafür‚ die Kreditbearbeitungsgebühr als Teil des Entgelts für die Kapitalüberlassung anzusehen‚ womit sie nicht der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt. Unter die Ausnahme des § 879 Abs 3 ABGB fallen nur die „Hauptpunkte“‚ also die essentialia negotii. Nicht jede Vertragsbestimmung‚ die die Leistung oder das Entgelt betrifft‚ ist aufgrund dieses Umstands von der Inhaltskontrolle ausgenommen‚ sondern lediglich die individuelle ziffernmäßige Umschreibung der Hauptleistungen. Kontrollfähig bleiben hingegen allgemeine Umschreibungen‚ welche zB weitere Details der Preisberechnung betreffen. Für die Kontrollunterworfenheit einer Klausel ist nicht maßgeblich‚ ob diese vom dispositiven Recht abweicht oder nicht. Dieser Umstand hat vielmehr nur für die Beurteilung Bedeutung‚ ob die Klausel gröblich benachteiligend ist.

Ein Rechtfertigungsgrund für eine herabsetzende Tatsachenbehauptung kann dann vorliegen‚ wenn sie in Ausübung eines Rechts aufgestellt wurde. Dies gilt insbesondere für Strafanzeigen und Disziplinaranzeigen sowie grundsätzlich für jede Prozessführung wie für Parteiaussagen und Zeugenaussagen oder für Äußerungen eines Sachverständigen in einem Prozess. Das Prozessvorbringen durch einen Rechtsanwalt ist überdies nach § 9 Abs 1 RAO gerechtfertigt. Wesentliche Voraussetzung der Rechtfertigung ist hiebei‚ dass die Ausübung des Rechts im Rahmen der Prozessführung nicht missbräuchlich erfolgt. Die Herabsetzung des Gegners darf nicht wider besseres Wissen geschehen. Die Erstattung einer Strafanzeige ist – den Fall einer wissentlich falschen Anzeige ausgenommen – gerechtfertigt. Dies gilt auch für die gegenüber der Staatsanwaltschaft in einem Schriftsatz vorgebrachte Anregung der Verhängung der Untersuchungshaft. Der Rechtfertigungsgrund erfasst jedoch nicht die öffentliche Verbreitung der nachfolgenden Medienberichte über diesen Sachverhalt auf Internetseiten. Veröffentlicht ein Rechtsanwalt auf der seine Tätigkeit darstellenden Internetseite Presseberichte über von ihm gestellte Anträge im Strafverfahren und erstattetes Prozessvorbringen‚ will er das angesprochene Publikum offensichtlich davon überzeugen‚ wie durchschlagskräftig und unerschrocken er die Interessen seines Mandanten vertritt und dass er auch nicht davor zurückschreckt‚ gegen Angehörige seines eigenen Standes einzuschreiten‚ wenn diese den Interessen seines Mandanten zuwider handeln oder zu deren Nachteil Gesetze verletzen bzw dessen verdächtig sind. Dass er damit geschäftliche Interessen verfolgt‚ bedarf keiner weiteren Erörterung.

Ein formgültiger Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe‚ dem trotz gerichtlichen Verbesserungsauftrags (nur) kein Vermögensbekenntnis beiliegt‚ ist nicht zurück-‚ sondern abzuweisen. Die Nichtvorlage des Vermögensbekenntnisses hindert nämlich ebenso wenig wie dessen allfällige Verbesserungsbedürftigkeit eine meritorische Erledigung des Verfahrenshilfeantrags. Wird ein Verfahrenshilfeantrag nur aus Anlass eines Verbesserungsverfahrens‚ das ausschließlich das Vermögensbekenntnis betrifft‚ im Original an den Kläger zurückgestellt‚ so wird dadurch zumindest dann die bereits gemäß § 464 Abs 3 ZPO eingetretene Unterbrechung der Berufungsfrist nicht beseitigt‚ wenn der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Original noch vor der Fällung der Entscheidung des Erstgerichts (aber nach Ablauf der Verbesserungsfrist) wiederum vorgelegt wird. Denn in diesem Zeitpunkt liegt der Antrag‚ der fristgerecht gestellt wurde und von Anfang an nicht verbesserungsbedürftig war‚ dem Gericht jedenfalls (wieder) vor.

Ein auf das von einem anhängigen Abschöpfungsverfahren erfasste Vermögen abzielender Exekutionsantrag darf nicht abgewiesen werden‚ sondern ist zu bewilligen. Die Exekutionsfreiheit wird dadurch erreicht‚ dass die Exekution nach § 208 S 3 IO auf Antrag des Schuldners einzustellen ist‚ wenn er zustimmt‚ dass die in Exekution gezogene Sache dem Treuhänder ausgefolgt wird Ergibt sich nicht bereits zweifelsfrei aus dem Exekutionstitel‚ dass es sich bei der betriebenen Forderung um keine Insolvenzforderung handelt‚ so ist von einem Gläubiger‚ der während des anhängigen Abschöpfungsverfahrens Exekution gegen den Schuldner führen will‚ zu verlangen‚ dass er im Exekutionsantrag die Gründe behauptet und bescheinigt‚ aus denen die Exekutionssperre des § 206 Abs 1 IO nicht zum Tragen kommt‚ also etwa weil er ein Neugläubiger ist.

Es gehört zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines fabriksneuen Kfz des mittelklassigen Preissegments‚ dass seine Lackierung – unter der Voraussetzung regelmäßiger‚ sorgfältiger Pflege – länger als nur zwei oder drei Wochen ab Übergabe gegen alltäglich vorkommende Umwelteinflüsse beständig ist (hier: Vogelkot). Ein Lackmangel‚ der nicht nur eine optische Beeinträchtigung bewirkt‚ sondern bereits nach drei bis vier Jahren zu Roststellen und insgesamt zu einer verkürzten Nutzungsdauer führt‚ kann nicht mehr als geringfügig angesehen werden. Bei einem berechtigten Wandlungsbegehren ist nur jener Wertverlust zu berücksichtigen‚ der bis zu dem Zeitpunkt entstanden ist‚ zu dem der Käufer erstmals berechtigt Wandlung begehrt hat. Der Verkäufer kann sich bei verzögerter Abwicklung auf eine bloß theoretische Gebrauchsmöglichkeit ebenso wenig berufen wie auf den rein infolge Zeitablaufs eingetretenen Wertverlust. Diese Einschränkung gilt aber nicht für die Anrechnung jenes tatsächlichen Nutzens‚ den der Käufer durch eine fortgesetzte Verwendung der Sache lukriert hat‚ indem er sich den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung erspart hat.

Erstattet der Amtssachverständige eines Rechtsträgers ein Gutachten in Erfüllung seiner Amtspflicht‚ so ist diese Tätigkeit nur dann als Hoheitsakt zu qualifizieren‚ wenn sie einer hoheitlich wahrzunehmenden Verwaltungsmaterie zuzuordnen ist. Der gesamte Bereich des Strafvollzugs fällt in den Bereich der Hoheitsverwaltung. Die Entscheidung über eine bedingte Entlassung (§§ 46 ff StGB) erfolgt als Akt der Gerichtsbarkeit ebenfalls hoheitlich. Die Äußerungen der Begutachtungs- und Evaluationsstelle für Gewalt- und Sexualstraftäter (kurz: BEST)‚ die bei der Prüfung der Entlassungsvoraussetzungen bei der bedingten Entlassung von Sexualstraftätern zwingend einzuholen sind‚ werden dem Bund als Rechtsträger des Strafvollzugs zugerechnet.

Der Abtretungsanspruch nach § 16 BTVG ist eine Art „zessionsrechtlicher“ Aussonderungsanspruch zur Befriedigung des Erwerbers und durchbricht im Interesse eines verstärkten Schutzes des Erwerbers § 3 Abs 1 IO und damit den Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger. Jeder konkrete Erwerber‚ der die Abtretung der Ansprüche nach § 16 BTVG verlangt‚ muss feststehen oder zumindest feststellbar sein‚ damit der Bauträger bzw Masseverwalter im Konkurs klar ersehen kann‚ welche Ansprüche auf welchen Erwerber übergegangen sind und welche sich noch beim Bauträger bzw in der Konkursmasse befinden.

Gemäß Art 1 Abs 2 lit a iVm Art 1 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO gehören das Sorgerecht und das Umgangsrecht zu den Angelegenheiten der elterlichen Verantwortung. Die elterliche Verantwortung ist daher als einheitlicher Begriff‚ also ohne Aufsplittung in einzelne Aspekte‚ nach Maßgabe des nationalen Rechts zu betrachten. Daraus folgt aber‚ dass das Gericht‚ bei dem ein Sorgerechtsverfahren anhängig ist‚ auch für ein nach dem Wegzug des Kindes eingeleitetes Kontaktrechtsverfahren zuständig ist. Einer Antragstellung bezüglich des Kontaktrechts in einem anderen Mitgliedstaat stünde Rechtshängigkeit in Bezug auf das vor dem Wohnsitzwechsel eingeleitete Obsorgeverfahren entgegen.

Verfall nach § 20 Abs 2 StGB ist nur im Hinblick auf solche Ersatzwerte möglich‚ die zur Gänze aus den in Abs 1 leg cit genannten Vermögenswerten stammen. Der Ersatzwert muss sich zur Gänze im Wert des ursprünglich erlangten oder empfangenen Vermögenswerts verkörpern‚ das heißt‚ durch eine geschlossene Kette von Umtauschvorgängen auf diesen zurückführbar sein. § 26 StGB setzt voraus‚ dass die vorbeugende Maßnahme der Einziehung aufgrund der besonderen Beschaffenheit des Gegenstands geboten erscheint‚ um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Davon kann bei (handelsüblichen) Computern‚ Laptops oder sonstigen Datenträgern (Festplatten)‚ auch wenn auf diesen zuvor pornografisches Bildmaterial gespeichert war‚ keine Rede sein. Die Erklärung des Beschwerdeführers‚ mit der Einziehung (bzw mit der Vernichtung) einverstanden zu sein‚ vermag die gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme nicht zu ersetzen.

Die Fällung eines Unzuständigkeitsurteils des Schöffengerichts kommt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 261 Abs 1 StPO nur dann in Betracht‚ wenn das Schöffengericht erachtet‚ dass die der Anklage zugrunde liegenden Tatsachen an sich oder in Verbindung mit den in der Hauptverhandlung hervorgetretenen Umständen „eine zur Zuständigkeit des Geschworenengerichts gehörige strafbare Handlung begründen“. Ergeben sich dagegen in der Hauptverhandlung nicht Bedenken in Richtung einer Zuständigkeit des Geschworenengerichts‚ sondern an der gehörigen Besetzung des Schöffengerichts (hier: in Richtung einer Besetzung gemäß § 32 Abs 1a StPO)‚ so ist kein Unzuständigkeitsurteil zu fällen‚ sondern vielmehr die Hauptverhandlung abzubrechen und die Entscheidung einer neuen Hauptverhandlung vor einem ordnungsgemäß besetzten Gericht vorzubehalten.