JBL
Juristische Blätter

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Die Frage, ob auch Personen- und Kapitalgesellschaften unter das Tatbestandsmerkmal „andere erlaubte Körper“ nach §§ 1472, 1485 ABGB fallen, ist nach wie vor umstritten. Der vorliegende Beitrag beleuchtet die bislang vorgetragenen Argumente und versucht eine Klärung mittels historisch-teleologischer Interpretation.

§ 71 SchUG gewährt dem Schüler Rechtsschutz gegen die Entscheidungen der schulischen Organe. Entscheidet etwa der Vorsitzende der Prüfungskommission, dass der Schüler die Reifeprüfung nicht bestanden hat, kann der Schüler dagegen Widerspruch an die zuständige Schulbehörde erheben. Mit der Einbringung des Widerspruchs tritt die Entscheidung des schulischen Organs außer Kraft. Diese Konstruktion, in Reaktion auf das grundsätzliche Verbot administrativer Instanzenzüge seit dem 01.01.2014 in das SchUG eingefügt, begegnet einigen Einwänden. Der Beitrag geht der Frage nach, ob hier ein außerhalb der Gemeinde verfassungsrechtlich unzulässiges devolutives Rechtsmittel geschaffen wurde und untersucht, inwieweit sich der Begriff des Instanzenzuges durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 verändert hat. Dabei wird auch die Rechtsqualität der Entscheidungen der schulischen Organe analysiert.

Aufhebung des § 22a Abs 1 und 2 BFA-VG idF BGBl I 68/2013: Das Konzept eines einheitlichen Rechtsmittels gegen verschiedene Beschwerdegegenstände, nämlich Schubhaftbescheid, Festnahme oder Anhaltung, ist grundsätzlich durch Art 130 B-VG verfassungsrechtlich gedeckt. Das Fehlen ausdrücklicher einheitlicher Verfahrensregelungen für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in Verfahren über Schubhaftbeschwerden genügt jedoch im Hinblick auf die damit unmittelbar verbundenen zentralen Fragen des Rechtsschutzes nicht dem Gebot der präzisen Regelung; § 22a Abs 1 Z 3 und Abs 2 BFA-VG entsprechen daher nicht den verfassungsgesetzlichen Anforderungen des Art 18 iVm Art 83 Abs 2 B-VG. Keine Aufhebung des § 22a Abs 3 BFA-VG: Keine Verfassungswidrigkeit der dem Bundesverwaltungsgericht übertragenen Kontrolle über die Fortsetzung der Schubhaft; kein untrennbarer Zusammenhang des § 22 Abs 3 leg cit mit den Bestimmungen der Abs 1 und 2 leg cit.

Der zu leistende Geldunterhalt ist zu reduzieren, wenn der Unterhaltspflichtige über ein übliches Kontaktrecht hinaus Naturalunterhalt leistet. Bei gleichwertigen Betreuungs- und Naturalleistungen besteht jedenfalls kein Geldunterhaltsanspruch, wenn das Einkommen der Eltern etwa gleich hoch ist bzw den Eltern ein solches Einkommen zur Verfügung steht, das jeweils zu über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsansprüchen des Kindes führt. Ansonsten steht dem Kind weiterhin ein Restgeldunterhaltsanspruch gegen den leistungsfähigeren und/oder weniger betreuenden Elternteil zu, der das unterschiedliche Betreuungsverhältnis bzw den geringeren Lebensstandard, an dem das Kind beim andern Elternteil partizipieren kann, ausgleicht. Ein nach der Prozentsatzjudikatur zustehender Unterhaltsanspruch kann nicht zweimal – einmal wegen der teilweisen Betreuung und ein zweites Mal durch Anrechnung dieser Naturalunterhaltsleistungen – gekürzt werden.

Die grundsätzliche Ersatzfähigkeit von Abwehrkosten als Folgekosten einer bereits stattgefundenen Drohung (bzw schweren Nötigung) kann nicht von vornherein verneint werden (hier: Drohung mit dem Tod, aber noch kein Verhalten, das die körperliche Integrität bzw das Leben tatsächlich gefährdet hat; Bedrohter beauftragt professionelle Personenschutzagentur und Detektei mit Personenschutz). Es bedarf jedoch der Feststellung, inwieweit diese Aufwendungen ihrer Art nach unbedingt notwendig bzw in ihrem Umfang und ihrer Höhe angemessen waren. Nicht nur die körperliche Integrität als absolutes Rechtsgut soll geschützt werden, sondern auch die psychische Gewissheit einer Person, ohne die Gefahr einer vorsätzlichen Beeinträchtigung dieser Rechtsgüter zu leben. Die Kausalität der Drohung kann insofern vorliegen, als – denkt man sich die gefährliche Drohung weg – auch die Aufwendungen des Bedrohten zum Schutz vor Eintritt der angedrohten Gefahr nicht getätigt worden wären. Auch ist die Ergreifung von Abwehrmaßnahmen im Hinblick auf eine konkrete Drohung keine vollkommen unvorhersehbare Folge eines Drohverhaltens und daher auch deren Adäquanz grundsätzlich zu bejahen. Vom Rechtswidrigkeitszusammenhang einer derartigen Drohung können – umfänglich und der Höhe nach angemessene – Kosten für Abwehrmaßnahmen umfasst sein.

Die Beweislast für die Ersitzungsvoraussetzungen trifft grundsätzlich den Ersitzungsbesitzer. Zur Vollendung der Ersitzungszeit (hier nach § 1472 ABGB) genügt es, dass der Bestand des Besitzes bei deren Beginn und an deren Ende feststeht. Der Gegner hat demgegenüber einen in der Ersitzungszeit eingetretenen Besitzverlust oder eine Unterbrechung der Ersitzung zu beweisen wie auch, dass der Besitz nicht redlich oder nicht echt gewesen sei, sowie dass überhaupt die Absicht der Rechtsausübung gefehlt hätte. Bei der Eigentumsersitzung genügt für die Unterbrechung des Alleinbesitzes schon der Nachweis, dass der Ersitzungsgegner einen einzigen Akt der Eigentumsausübung gesetzt hat. Für die Unterbrechung der Ersitzung bedarf es zumindest der Setzung solcher Nutzungshandlungen, die in ihrer Intensität einer Besitzausübung gleichkommen. Es darf sich also nicht bloß um die Inanspruchnahme des Gemeingebrauchs oder einer jedermann unter bestimmten Voraussetzungen möglichen örtlichen Übung handeln, bringt dies doch eine Zugehörigkeit der Sache zum Ausübenden nicht zum Ausdruck. Besitz kann auch durch Stellvertreter, Boten oder andere Besitzmittler ausgeübt werden. Besitzmittler müssten nicht die Absicht haben, ein Recht für eine bestimmte andere Person zu besitzen. Kinder über sieben Jahren, die den Gebrauch der Vernunft haben, können für sich (selbständig) Besitz erwerben. Wenn auch Kinder unter sieben Jahren und Personen über sieben Jahren, die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, (für sich) Besitz – außer in den Fällen des § 170 Abs 3 ABGB und § 280 Abs 2 ABGB – nur durch ihren gesetzlichen Vertreter erwerben können (§ 310 ABGB), lässt dies noch nicht den Schluss zu, Kinder, die unter sieben Jahre alt sind, könnten keinesfalls als Besitzmittler fungieren. Da es für die Ersitzung darauf ankommt, dass die Besitzausübung nach außen hin so in Erscheinung tritt, dass sie die Zugehörigkeit der Sache zum Ausübenden sichtbar zum Ausdruck bringt, ist dies auch für die Konstellation zu bejahen, in der Kinder auf Geheiß von Erwachsenen (in der Regel ihren Eltern) das Vieh (im Rahmen der jedenfalls in der damaligen Zeit, wie allgemein bekannt ist, üblichen Mitarbeit von auch minderjährigen Angehörigen im bäuerlichen Betrieb) auf bestimmten Flächen weiden ließen, womit der Besitzwille der Betriebsführer im Weidenlassen der Kinder widergespiegelt wird.

Da Italien das Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ) nicht ratifiziert hat, bleibt im Verhältnis zu Österreich weiterhin das Haager Minderjährigenschutzübereinkommen (MSA) in Geltung. Nach Art 3 MSA ist ein Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht, in allen Vertragsstaaten anzuerkennen. Art 3 MSA ist eine materiellrechtliche Kollisionsnorm und berührt Zuständigkeitsfragen nicht. Es geht in seinem Anwendungsbereich dem österreichischen Kollisionsrecht vor. Bei Mehrfachstaatsbürger gibt die „effektive“ Staatsangehörigkeit – also jene des Staates, zu dem die engste Beziehung des Minderjährigen besteht – den Ausschlag.

Das Vertretungsrecht (Antrags- und Rechtsmittelbefugnis) des Vereins nach § 8 Abs 2 HeimAufG erlischt nicht mit dem Tod des Bewohners.

Der „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ iS des Art 5 Nr 3 EuGVVO umfasst nach Wahl des Klägers sowohl den Erfolgsort oder Schadenseintrittsort (= Ort, an dem der Schaden eingetreten ist) als auch den Handlungsort (= Ort des dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Geschehens). Fallen beide Orte auseinander (Distanzdelikt), kann der Kläger zwischen dem Handlungsort und dem Erfolgsort als Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit wählen. Das Kriterium des Erfolgsorts ist aber einschränkend auszulegen. Nur der Ort des Eintritts des Erstschadens, nicht dagegen der Ort des Eintritts allfälliger Folgeschäden ist zuständigkeitsbegründend.

Ein Vorbehalten der Entscheidung über die Zulassung der Klageänderung bis nach der Entscheidung über die ursprüngliche Klage, die hier in deren Zurückweisung wegen Verneinung der Zulässigkeit des Rechtswegs lag, ist in der Bestimmung des § 235 Abs 3 ZPO nicht vorgesehen. Die Streitanhängigkeit über das geänderte Begehren tritt schon vor dem Vortrag der schriftlich angezeigten Klageänderung mit der Zustellung des Schriftsatzes an den Beklagten ein. Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten ist im BVergG 2006 abschließend geregelt; es besteht dafür keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht des ABGB. Wegen der im § 341 Abs 2 BVergG 2006 normierten Prozessvoraussetzung für eine Schadenersatzklage gemäß den §§ 338 und 339 leg cit (bescheidmäßige Feststellung der Rechtswidrigkeit des Auftraggeberverhaltens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde) handelt es sich im Fall von Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung bei den dort aufgelaufenen Bearbeitungs-, Teilnahme- und Vertretungskosten um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen (und deshalb in der Kostennote zu verzeichnen) sind; für diese Kosten steht der ordentliche Rechtsweg daher nicht offen, weshalb eine Klageführung unzulässig ist. Wesentlich sind deshalb der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung und die Zuordnung der geltend gemachten Kosten entweder zur Kategorie Teilnahme am (noch nicht beendeten) Vergabeverfahren oder zur Kategorie Vorbereitung der Einklagung dieses frustrierten Beteiligungsaufwands; wofür der Gegenstand und der rechtlich gedeckte Zweck der getroffenen Maßnahmen entscheidend ist, nicht jedoch die – ohnehin nur eine das Gericht nicht bindende rechtliche Beurteilung darstellende – subjektive Einschätzung des Klägers. Die vor der Zuschlagserteilung entstandenen Kosten können – soweit sie für Aktivitäten angefallen sind, die die Teilnahme am noch nicht beendeten Vergabeverfahren (also an der Ausschreibung) zum Gegenstand haben – als vergaberechtlicher Schadenersatz eingeklagt werden. Dazu zählen auch jene Maßnahmen, die die Teilnahme am Vergabeverfahren erst ermöglichen sollen, wie zB ein Nachprüfungsantrag eines übergangenen Bewerbers und dessen Vorbereitung. Die nach dem Zuschlag aufgelaufenen Kosten, zu denen jene für die Teilnahme am Feststellungsverfahren (einschließlich der Anrufung eines Gerichtshofs des öffentlichen Rechts) und der dafür erforderlichen Bearbeitung (Vorbereitung) sowie der anwaltlichen Vertretung dabei zählen, sind hingegen als vorprozessuale Kosten anzusehen.

Im Hinblick auf die Neufassung des Versagungsgrundes ist eine Verpflichtungserklärung iS des § 21 Abs 6 FPG 2005 ohne Hinweise auf einen abweichenden Parteiwillen dahin auszulegen, dass sie auch solche Belastungen einer Gebietskörperschaft erfassen sollte, die aus der Erfüllung eines erst bei oder nach der Einreise entstehenden gesetzlichen Anspruchs des Fremden resultierten (hier: Anspruch auf Grundversorgung nach dem Wiener Grundversorgungsgesetz). Es ist auch nicht entscheidend, ob ein Rechtsanspruch auf diese Leistungen bestand oder ob diese Leistungen auf privatwirtschaftlicher Grundlage gewährt worden sind. Der in RIS-Justiz RS0058853 wiedergegebene Rechtssatz für Verpflichtungserklärungen im Anwendungsbereich des § 21 Abs 6 FPG 2005 idF BGBl I 100/2005 kann keine uneingeschränkte Geltung (mehr) beanspruchen. Ein auf die Leistung an mehrere Kläger zur gesamten Hand gerichtetes Klagebegehren begreift als Minus den Zuspruch an nur einen der Kläger in sich, wenn dieser in Ermangelung einer Gläubigermehrheit allein zur Geltendmachung des Anspruchs legitimiert ist.

Die Zustellerleichterung (durch Anschlag) bei mehr als sechs Wohnungseigentümern bedeutet nicht, dass jedenfalls sechs der Wohnungseigentümer, an die die Zustellung erfolgen soll, im Antrag namentlich genannt sein müssen. Davon unberührt bleibt die Anordnung, dass der verfahrensleitende Antrag jedenfalls auch einem vom Gericht zu bestimmenden Wohnungseigentümer zu eigenen Handen zuzustellen ist. Mängel, die weitere Verfahrensschritte gar nicht hindern, müssen nicht verbessert werden und sind unbeachtlich. Sind dem Außerstreitgericht daher aufgrund eines vorgelegten Grundbuchsauszugs Namen und Anschrift sämtlicher Antragsgegner bekannt, wäre auch iS des § 10 Abs 3 AußStrG ein Verbesserungsauftrag überflüssig, weil der Fortgang des gesetzmäßigen Verfahrens nicht gehindert ist.

Die Benennung eines Einvernehmensrechtsanwalts iS des § 5 Abs 1 EIRAG ist nur bei absoluter Anwaltspflicht erforderlich. Unter den Begriff der dienstleistenden europäischen Rechtsanwälte fallen gemäß § 1 Abs 1 EIRAG auch Staatsangehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die berechtigt sind, als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt beruflich tätig zu sein.

Bei Verhaltensweisen, die in tatbestandlicher Handlungseinheit in mehr als einem Staat gesetzt wurden, liegen an sich mehrere Bezugspunkte zu ausländischem Recht vor. In einem solchen Fall genügt es, wenn die Tat nur nach einem der in Betracht kommenden Tatortgesetze mit Strafe bedroht ist. Die dem Gesetz somit zugrunde liegende Bevorzugung strengeren Rechts schlägt auch auf die Günstigkeitsklausel nach § 65 Abs 2 StGB durch. Demnach darf der Täter bei der Bestimmung der Strafe (nur) nicht ungünstiger gestellt werden als nach dem strengeren (im Verhältnis zu österreichischem Recht dennoch günstigeren) Tatortrecht.

Die in Beschlussform ergangene Entscheidung des Erstgerichts, die Sachentscheidung über den Verfall einer gesonderten Entscheidung vorzubehalten, ist nicht Gegenstand des Strafurteils und daher nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde und/oder Berufung bekämpfbar. Der bloß verfahrensleitende Vorbehaltsbeschluss ist nach der Intention des Gesetzgebers nicht gesondert (gemeint: von der Sachentscheidung) anfechtbar.

Ein verneinender Kompetenzkonflikt setzt voraus, dass beide in Betracht kommenden Verwaltungsgerichte (VwG) eine Entscheidung in derselben Sache aus dem Grund der Unzuständigkeit abgelehnt haben; diese Voraussetzung wird allein durch die Weiterleitung der Akten iS des § 6 AVG noch nicht erfüllt. Erforderlich sind Zurückweisungsbeschlüsse der beteiligten VwG. Ungeachtet der durch die subsidiäre – sinngemäße – Anwendbarkeit des § 6 AVG auch den VwG eröffneten Möglichkeit, Anbringen, zu deren Behandlung sie nicht zuständig sind, an die zuständige Stelle – die auch ein anderes sachlich oder örtlich zuständiges VwG sein kann – durch verfahrensleitenden Beschluss iS des § 31 Abs 2 VwGVG weiterzuleiten, ist jedenfalls dann, wenn die Unzuständigkeit eines VwG zweifelhaft und nicht offenkundig ist, eine Entscheidung über die Zuständigkeit in der in den Verfahrensgesetzen vorgesehenen Form (Beschluss über die Zurückweisung wegen Unzuständigkeit oder Erkenntnis in der Sache bzw Zurückweisung aus anderen Gründen oder Einstellung unter Bejahung der Zuständigkeit) zu treffen. Zurückweisungsbeschlüsse der beteiligten VwG wegen Unzuständigkeit können auch durch Revision bekämpft werden. Die Zuständigkeitsfrage kann auch in einem solchen Revisionsverfahren geklärt werden.