JBL
Juristische Blätter

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Der vorliegende Beitrag untersucht die Frage, ob ein Sachwalter bei der Beantragung seiner Entschädigungen und Entgelte dazu verpflichtet ist, nicht nur die eigenen Interessen, sondern auch jene des Pflegebefohlenen wahrzunehmen; mithin ob der Pflegebefohlene für den Fall bereits zugesprochener überhöhter Entgelts- und Entschädigungsleistungen Schadenersatz gemäß § 277 ABGB begehren kann. Zunächst muss jedoch in einem ersten Schritt geklärt werden, ob der die überhöhten Ansprüche zusprechende Beschluss nicht ohnehin der Geltendmachung etwaiger Schadenersatzansprüche entgegensteht.

Seit der Erweiterung des Vortaten-Katalogs der Geldwäscherei auf alle Vermögensdelikte, die mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, überschneidet sich ihr Anwendungsbereich zu einem großen Teil mit jenem der Hehlerei. Verhaltensweisen, die beide Tatbestände erfüllen, werden dabei – abhängig von der Vortat und vom Wert der betroffenen Vermögensgegenstände – das eine Mal durch das Delikt der Hehlerei schärfer sanktioniert, das andere Mal durch jenes der Geldwäscherei, ohne dass dafür ein überzeugender inhaltlicher Grund ersichtlich wäre. Diese Situation wird zum Anlass genommen, den Schutzzweck der beiden Straftatbestände und damit auch ihr Verhältnis zueinander zu klären. Daraus werden Konsequenzen für die Rechtsanwendung gezogen; ferner wird eine besser harmonisierte Neuregelung vorgeschlagen.

Die Regelung des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) 2005 über die Feststellung der Duldung des Aufenthalts von Fremden (§ 46a Abs 1a FPG 2005) verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip und den Gleichheitsgrundsatz. Antragsrecht eines Fremden auf Ausstellung einer Karte für Geduldete. Eintritt der Duldung (ex lege mit Vorliegen der tatsächlichen Unmöglichkeit einer Abschiebung) als Tatbestandsmerkmal für die Ausstellung der Karte im Rechtsmittelweg überprüfbar. Hinreichend genaue Bestimmung, ob und wann eine Duldung eintritt.

Nach § 107 Abs 3 AußStrG kann die Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Beratung oder Schulung (vgl Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression, Z 3) oder zur Information über alternative Formen der Streitbeilegung (Mediation oder Schlichtungsverfahren, Z 2) ausgesprochen werden, nicht aber die Verpflichtung zur Teilnahme an der Behandlung von psychosozial oder psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlichpsychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern (§ 1 Abs 1 PsychotherapieG).

Das Unterbleiben der Inventarisierung einer im Todeszeitpunkt noch dem Erblasser gehörenden Liegenschaft setzt voraus, dass ein schuldrechtlich gültiger Vertrag über deren Veräußerung vorliegt, den der Erblasser schon zu Lebzeiten durch Übertragung des Besitzes und Abgabe der für die Einverleibung erforderlichen Erklärungen vollständig erfüllt hat. Beides ist durch unbedenkliche Urkunden nachzuweisen. Unbedenkliche Urkunden sind nicht solche, die frei von besonderen, ihre Glaubwürdigkeit beeinträchtigenden Mängeln sind (§ 27 GBG); es muss sich vielmehr um Schriftstücke handeln, denen eine besondere Glaubwürdigkeit zukommt. Die Formulierung der Rsp, dass es für die Inventarisierung nur auf den Besitz, nicht aber auf das Eigentum ankomme, ist in ihrem jeweiligen Kontext zu verstehen. Einen – mit § 166 Abs 1 AußStrG iVm § 531 ABGB unvereinbaren – Grundsatz, wonach das Eigentum (oder eine sonstige Berechtigung) von vornherein unerheblich wäre, drücken diese Entscheidungen nicht aus.

Gläubiger und Inkassounternehmen sind – in der Regel – durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag (Auftrag) verbunden, aufgrund dessen das Inkassounternehmen verpflichtet ist, den ausstehenden Betrag vom Schuldner einzufordern. Zwischen Schuldner und Inkassounternehmen besteht hingegen kein unmittelbares Vertragsverhältnis; eine vertragliche Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Inkassounternehmen, diesem den Aufwand zu ersetzen, besteht nicht. Die Verpflichtung des Schuldners zur Bezahlung von Inkassokosten besteht somit entweder aus seinem Verhältnis zum Gläubiger oder auf einer neu geschaffenen vertraglichen Grundlage, zB auf Grundlage eines Anerkenntnisses. Unterliegt ein Vertragsverhältnis nicht nur § 6 KSchG, sondern auch anderen gesetzlichen Bestimmungen (hier: § 1333 Abs 2 ABGB) und sind deshalb divergierende gesetzliche Wertungen vorgesehen, ist § 6 KSchG uneingeschränkt auf alle rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen zwischen Verbrauchern und Unternehmern anzuwenden. § 6 KSchG ist demnach absoluter Anwendungsvorrang zuzusprechen (hier: zum Verhältnis von § 6 Abs 1 Z 15 KSchG und § 1333 Abs 2 ABGB). Schließt ein Inkassounternehmen Ratenzahlungsvereinbarungen und Anerkenntnisse mit Verbrauchern ab, ohne die Inkassokosten aufzuschlüsseln und jeden Betreibungsschritt auszuweisen, verstößt es gegen § 6 Abs 1 Z 15 KSchG. Ist der Zahlungsaufschub, den ein Inskassounternehmen im Namen des Kreditgebers dem Verbraucher anbietet, als entgeltlich anzusehen und fällt er in den Geltungsbereich des VKrG, gilt das dem Verbraucher in § 12 Abs 1 VKrG eingeräumte 14-tägige Rücktrittrecht (hier: Klausel mit Rücktrittsrecht „binnen einer Woche ab Erhalt der Bestätigung von dieser Ratenvereinbarung“ unwirksam). Adressat der in § 6 VKrG genannten vorvertraglichen Informationspflichten ist der Kreditgeber oder Kreditvermittler. Dass ein Inkassounternehmen selbst als Kreditgeber oder Kreditvermittler auftritt, muss dessen Prozessgegner behaupten und beweisen; die Informationspflichten nach § 6 VKrG treffen es nur, sofern es im konkreten Fall die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 oder 4 VKrG erfüllt. Der Unterlassungsanspruch des § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbedingungen, worunter im Kern die Kontrolle von Willenserklärungen zu verstehen ist. Dient ein Satz bloß der Aufklärung des Verbrauchers, ist er unbedenklich. Der Verwender iS des § 28 KSchG kann auch ein gewillkürter Vertreter einer Vertragspartei sein, der ein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der unzulässigen Klauseln hat. Für die Anwendbarkeit des § 28a KSchG kommt es nicht darauf an, dass der konkrete innerstaatliche Rechtsakt in Umsetzung einer im Anhang der RL 98/27/EG aufgezählten RL gesetzt wurde, sondern darauf, dass er in den Anwendungsbereich einer der RL fällt.

Ob der Betroffene gegen den Sachwalter (hier: Rechtsanwalt) Schadenersatzansprüche geltend machen kann, wenn dieser – im Widerspruch zur stRsp – überhöhte Belohnungen und Entschädigungen beantragt und vom Gericht zugesprochen erhalten hat (hier: nach den Tarifen des RATG), bleibt offen. Dass die klagende Partei eine Pauschalsumme geltend macht, ändert nichts daran, dass dieser Pauschalsumme mehrere Einzelansprüche zugrunde liegen, die aus unterschiedlichen Handlungen des Beklagten abgeleitet werden. Der bloße Umstand, dass alle Forderungen des Beklagten im Rahmen der ihm übertragenen Sachwalterschaft gestellt wurden, begründet keinen rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhangs iS des § 55 Abs 1 Z 1 JN (hier: unterschiedliche Anträge auf Bestimmung von Belohnungen und Entschädigungen an das Pflegschaftsgericht, die sich auf jeweils in unterschiedlichen Zeiträumen erbrachte Leistungen als Sachwalter beziehen).

Mangels gesetzlicher Grundlage darf ein Mitarbeiter eines von der Krankenanstalt beauftragten Sicherheitsdienstes keine Pflegemaßnahmen wie das Festhalten eines Kranken setzen. Die Pflegeberufe nach dem GuKG dienen vorrangig der Unterstützung der ärztlichen Tätigkeit und damit der Pflege von Personen, die medizinischer Hilfe bedürfen. Die Grenze zur Laientätigkeit liegt dort, wo medizinisches oder pflegerisches Fachwissen Voraussetzung für die fachgerechte Durchführung der Tätigkeit ist und aufgrund dieses Fachwissens Selbst- und Fremdgefährdung vermieden werden kann. Das der Anlegung einer Vier-Punkt-Fixierung vorangehende Festhalten des Kranken gehört bereits zur psychiatrischen Gesundheits- und Krankenpflege und ist damit dem Pflegepersonal nach den Regelungen des GuKG vorbehalten. Unterliegt ein Patient Bewegungseinschränkungen, dann ist er iS des UbG „untergebracht“, unabhängig davon, ob er sich in einem geschlossenen Bereich befindet oder nicht.

Die sukzessive Kompetenz der ordentlichen Gerichte nach § 59 Abs 8 Wr BauO aF (hier: Kostenersatz nach Bewilligung einer Grundabteilung) wurde zugunsten eines Instanzenzugs an das Verwaltungsgericht abgeschafft, ohne dass Übergangsregelungen für anhängige Gerichtsverfahren getroffen wurden. Damit ist die sukzessive Kompetenz des ordentlichen Gerichts in vor dem 01.01.2014 eingeleiteten Verfahren nicht weggefallen. Die in der Entscheidung 4 Ob 103/14x vertretene Rechtsansicht wird nicht geteilt. Die Zulässigkeit des Rechtswegs bildet eine absolute Sachentscheidungsvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens auch von Amts wegen wahrzunehmen ist. Eine perpetuatio fori tritt nicht ein.

Leistet das Schiedsgericht der Ablehnung eines Schiedsrichters nicht Folge, kann die ablehnende Partei binnen vier Wochen nach Zustellung der Entscheidung über die Verweigerung der Ablehnung bei Gericht eine Entscheidung über die Ablehnung beantragen (§ 589 Abs 3 ZPO). Die Konzeption des Verfahrens vor dem staatlichen Gericht als Kontrollverfahren des schiedsgerichtlichen Verfahrens bedingt, dass der Verfahrensgegenstand auf den Inhalt des (auf der ersten Stufe gestellten) Antrags eingegrenzt ist. Neue Umstände im Antrag an das staatliche Gericht müssen sich daher im inhaltlichen Rahmen der Ablehnung an das Schiedsgericht halten. Nicht jedes einzelne Detail, das nicht offengelegt wird (etwa weil es der Schiedsrichter als unbedeutend einstufen konnte), führt zur berechtigten Annahme, der Schiedsrichter werde sein Amt nicht unparteilich und unabhängig ausüben. Vielmehr müsste sich im Einzelfall der Verdacht ergeben, dass der Schiedsrichter diesen Umstand bewusst verschwieg, um eine allfällige Ablehnung zu vermeiden. Die Kenntnis von der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, mit der die vierwöchige Frist nach § 589 Abs 1 ZPO zu laufen beginnt, besteht erst dann, wenn die Namen aller Schiedsrichter bekannt sind.

§ 8 Abs 2 EO hat eine „Aufwertung“ (und nicht eine Abwertung) im Auge. Diese Bestimmung ermöglicht – als Ausnahme von dem in § 7 Abs 1 EO begründeten Erfordernis der bestimmten Bezeichnung der geschuldeten Geldleistung – die Hereinbringung eines zusätzlichen Betrages, der infolge Aufwertung aus einer Wertsicherungsklausel geschuldet wird. Eine Negativbehauptung, dass kein über den titelmäßig geschuldeten Betrag hinausgehender Betrag betrieben wird, wird weder von § 54 EO noch von § 54b Abs 2 EO gefordert.

„Schriftlichkeit“ verlangt im Allgemeinen „Unterschriftlichkeit“, also die eigenhändige Unterschrift unter dem Text. Dies gilt nicht nur für Verträge, sondern auch für einseitige Erklärungen. In diesem Sinn erfüllen gewöhnliche E-Mails ohne elektronische Signatur nicht das Schriftformgebot des § 886 ABGB. Das Schriftformgebot des § 156a Abs 2 IO ist daher nicht gewahrt, wenn die Mahnung dem Schuldner als einfache (unsignierte) E-Mail übermittelt wird. An eine qualifizierte Mahnung § 156a Abs 2 IO werden hohe Anforderungen gestellt, da der Normzweck darin besteht, den Schuldner eindringlich auf die drohenden schweren Folgen seines Verzugs hinzuweisen. Dem Schuldner muss auch die im konkreten Fall vorgesehene Nachfrist eingeräumt und das Wiederaufleben angedroht werden.

„An sich gebracht“ iS von § 165 Abs 2 StGB ist ein Vermögensbestandteil bei Erlangen faktischer Verfügungsmacht darüber. Eine solche ist nicht erst – wie bei der Hehlerei – bei Erwerb des Gewahrsams anzunehmen, sondern bereits bei der ab Einlangen darauf bestehenden Möglichkeit, über den Vermögensbestandteil in Form eines Positivsaldos auf einem Konto (etwa durch Behebungen oder Überweisungen) verfügen zu können. Vermögensbestandteile sind nicht nur körperliche Sachen. Trotz Verwendung desselben Wortes darf bei § 165 StGB nicht (wie bei § 164 StGB) allein auf Gewahrsamserlangung abgestellt werden. § 165 Abs 2 StGB enthält rechtlich gleichwertige Begehungsweisen und statuiert daher ein alternatives Mischdelikt. Verwirklicht ein Täter in Ansehung desselben Vermögensbestandteils mehrere Begehungsformen, liegt demnach nur eine einzige strafbare Handlung vor. Dies ändert indes nichts daran, dass jede der einzelnen Tathandlungen der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 StGB eine selbständige Straftat und als solche Anknüpfungspunkt für den Gerichtsstand des Zusammenhangs gemäß § 37 Abs 1, 2 StPO ist.

Im Unterschied zur früheren Rechtslage besteht das Aussageverweigerungsrecht bei Gefahr der „Selbstbelastung“ eines rechtskräftig Verurteilten nicht mehr, soweit nicht eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinem Nachteil in Frage kommt.

§ 25a Abs 4 VwGG erfasst mit der in Z 1 genannten Verhängung einer Freiheitsstrafe lediglich die Androhung einer primären Freiheitsstrafe, nicht aber die einer Ersatzfreiheitsstrafe.