JBL
Juristische Blätter

ISSN 0022-6912 (Print)
ISSN 1613-7639 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/jbl/137/12

Das System der EMRK wird als das effektivste Menschenrechtssystem der Welt bezeichnet. Jeder, der unter die Jurisdiktion eines der 47 Mitgliedstaaten des Europarats fällt, kann seine Rechte direkt beim EGMR durchsetzen. Der Beitritt der jungen Demokratien Süd- und Osteuropas zur EMRK hat dieses System aber seit 1990 an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit gebracht. Zur Bewältigung der hohen Beschwerdezahlen hat das 14. Zusatzprotokoll ab 01.07.2010 maßgebliche Verfahrensänderungen bewirkt. Zur nachhaltigen Sicherung der Effektivität des Systems sind jedoch weitere Reformen auf dem Weg. Ein 15. und ein 16. Zusatzprotokoll sollen den EGMR weiter entlasten und den Dialog mit den Gerichten der Vertragsstaaten fördern. Der EGMR steht aber auch im Spannungsfeld der Politik: Oft wird kritisiert, er lasse den Staaten zu wenig Spielraum für eigene rechtspolitische Entscheidungen. Die geplante Erweiterung der EMRK durch Beitritt der EU wurde vom EuGH mit dessen Gutachten 2/13 bis auf weiteres blockiert. Der vorliegende Beitrag berichtet über diese Entwicklungen und den aktuellen Stand des Reformprozesses.

In der Entscheidung 12 Os 153/14p (12 Os 154/14k, 12 Os 155/14g) vom 09.04.2015 befasste sich der OGH erstmalig mit der Strafbarkeit des Verkaufs gefälschter Smartcards nach § 148a StGB und § 10 ZuKG und traf dabei auch wichtige Aussagen zur Konkurrenzlehre. Der Beitrag widmet sich zum einen der Frage, ob in der gegenständlichen Konstellation tatsächlich ein (unmittelbarer) Vermögensschaden iS des § 148a StGB eintritt. Zum anderen wird die vom OGH erzielte Lösung der Konkurrenzfrage untersucht, nach der es im Anlassfall zum Zurücktreten eines Offizialdelikts hinter ein Privatanklagedelikt aufgrund materieller Subsidiarität gekommen ist.

Aufhebung der Wortfolge „§ 37 Abs 1 MRG,“ in § 62a Abs 1 Z 4 VfGG idF BGBl I 92/2014 wegen Verstoßes gegen Art 140 Abs 1a S 1 B-VG. Keine Erforderlichkeit im Sinne einer Unerlässlichkeit der Regelung des § 62a Abs 1 Z 4 VfGG für die Sicherung des Zwecks des Verfahrens vor dem ordentlichen Gericht: Der zeitliche Aspekt der „Verfahrensverzögerung“ durch die Stellung eines Antrages nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG allein berechtigt den Bundesgesetzgeber nicht, von der ihm durch Art 140 Abs 1a S 1 B-VG eingeräumten Ermächtigung in der Weise Gebrauch zu machen, dass er pauschal alle in § 37 Abs 1 MRG genannten Verfahren von der Möglichkeit der Stellung eines Parteiantrages auf Normenkontrolle ausnimmt.

Die Regelungen des ABGB über die hauptsächliche Betreuung eines Kindes in einem Haushalt im Fall der Obsorge beider Eltern nach Auflösung der Ehe bzw der häuslichen Gemeinschaft sind nicht verfassungswidrig. Im Hinblick auf das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Sinne der Zulässigkeit einer „Doppelresidenz“ im Interesse des Kindeswohles verhältnismäßige Beschränkungen der Rechte des Art 8 EMRK und Art 1 BVG über die Rechte von Kindern: § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB sowie die mitangefochtenen Bestimmungen sind im Einklang mit Art 8 EMRK so auszulegen, dass sie der elterlichen Vereinbarung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichtes dem Kindeswohl am besten entspricht, nicht entgegenstehen. Der Wortlaut der „hauptsächlichen Betreuung“ lässt eine Auslegung zu, der zufolge die Festlegung für diese Fälle insbesondere als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dient (zB Bestimmung eines Hauptwohnsitzes).

Bei einem Scheingeschäft wollen die Parteien einverständlich schon bei Geschäftsabschluss die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht oder nicht so wie vertraglich niedergelegt eintreten lassen. Ein solches Scheingeschäft ist nach § 916 Abs 1 ABGB nichtig, weil es (so) von den Parteien nicht gewollt war und auch keine der Parteien auf die Wirksamkeit der Erklärungen vertraute. Gesamtnichtigkeit tritt dann ein, wenn die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft abschließen wollten. Wollten sie hingegen mit ihrer Vereinbarung ein anderes Rechtsgeschäft verdecken, so ist das dissimulierte Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen und in der Regel wirksam, wenn es den Erfordernissen eines gültigen Rechtsgeschäfts entspricht. Ob im Einzelfall ein Scheinvertrag vorliegt, die Willenserklärungen der Vertragspartner also im beiderseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wurden, oder ob die Vereinbarung dem wahren Willen der Parteien entspricht, ist keine Rechts-, sondern Tatfrage. Wer sich auf ein Scheingeschäft beruft, muss das Vorliegen der Voraussetzungen hiefür beweisen. Entscheidende Bedeutung kommt hiebei der Absicht der Beteiligten zu. Diese Grundsätze sind auch bei arbeitsvertraglichen Scheinkonstruktionen zwischen Ehegatten anwendbar. Ist das Vorliegen eines (relativen) Scheindienstverhältnisses mit dissimulierter Unterhaltsvereinbarung nicht erwiesen, sind bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der angestellten (geschiedenen) Ehegattin die Gehaltszahlungen ihres Arbeitgebers als Erwerbseinkommen zu qualifizieren. Nachträgliche Vereinbarungen, von einem (wirksamen) Vertrag keinen oder nur beschränkten Gebrauch zu machen, rechtfertigen nicht die Annahme eines Scheingeschäfts. Sowohl die eigentlichen Wohnkosten als auch die Wohnungsbenützungskosten sind als Naturalunterhalt anrechenbar, wenn diese Kosten vom Unterhaltspflichtigen getragen werden. Die Anrechnung erfolgt anteilig nach Köpfen, wenn die Wohnung von mehreren unterhaltsberechtigten Personen benützt wird.

Handlungen des Kurators können nur dann genehmigt werden, wenn sie im Interesse der Verlassenschaft liegen, für diese also von Vorteil sind. Hingegen genügt es nicht, wenn diese Handlungen für die Verlassenschaft nur „nicht offenbar nachteilig“ sind. Bei der Verwertung von Verlassenschaftsvermögen durch den Verlassenschaftskurator ist im Zweifel eine restriktive Beurteilung geboten, da diese letztlich den Erben (hier: dem Hofübernehmer) überlassen werden soll. Erfolgt die Veräußerung von Grundflächen (hier: als Teil eines geschlossenen Hofs) nicht zum offenbaren Vorteil der Verlassenschaft, ist ihr die Genehmigung zu versagen. Ein geschlossener Hof iS des Tiroler HöfeG scheidet mit der im Verlassenschaftsverfahren durchzuführenden Erbteilung (vgl § 20 hier iVm § 26 Abs 2 Tiroler HöfeG) aus der Verlassenschaft aus und bildet eine Sondermasse, die möglichst ungeschmälert und ungeteilt auf einen würdigen Nachfolger übergehen soll. Ein mit der Erklärung säumiger potenzieller Erbe genießt (vorläufig) keine Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren. Er ist grundsätzlich – von Ausnahmen abgesehen – von jeder Einflussnahme auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens ausgeschlossen und hat auch keine Rechtsmittellegitimation. Erst mit der (nachträglichen) Abgabe der Erbantrittserklärung wird der potenzielle Erbe Partei des Verlassenschaftsverfahrens.

Bei gleichwertigen Betreuungs- und Naturalleistungen besteht nach der neueren Judikatur jedenfalls kein Geldunterhaltsanspruch, wenn das Einkommen der Eltern etwa gleich hoch ist oder den Eltern ein solches Einkommen zur Verfügung steht, das jeweils zu über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsansprüchen des Kindes führt. Ansonsten steht dem Kind weiterhin ein Restgeldunterhaltsanspruch gegen den leistungsfähigeren und/oder weniger betreuenden Elternteil zu, der das unterschiedliche Betreuungsverhältnis oder den geringeren Lebensstandard, an dem das Kind beim anderen Elternteil partizipieren kann, ausgleicht. Ausführliche Darstellung der Berechnung des Unterhaltsanspruchs eines Kindes bei gleichem Betreuungsausmaß und unterschiedlichem Einkommen der Eltern.

Gegenstand des Veräußerungsvertrags beim sogenannten Erbschaftskauf ist das Erbrecht als solches. Der Erbschaftskäufer wird Gesamtrechtsnachfolger des Erben und tritt an dessen Stelle in das Verlassenschaftsverfahren ein. Er gibt die Erbantrittserklärung ab; an ihn erfolgt die Einantwortung. Dies gilt auch für die Erbschaftsschenkung, die im Gesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt ist, auf die aber die Vorschriften über den Erbschaftskauf anzuwenden sind Die Erbschaftsschenkung ist nicht unter § 787 Abs 1 ABGB zu subsumieren, wenn der Grund, weswegen der Noterbe etwas aus der Verlassenschaft erhält, gerade nicht die (darauf eben nicht gerichtete) letztwillige Verfügung des Erblassers ist, sondern (ausschließlich) der Schenkungswille des Testamentserben. Anderes würde nur dann gelten, wenn der von den Parteien der Erbschaftsschenkung damit verfolgte Zweck die Abgeltung des Pflichtteilsanspruchs wäre.

Aktienzertifikate sind schuldrechtliche Instrumente, die Aktien vertreten, um zum einen deren Handelbarkeit sicherzustellen und zum anderen den Zertifikatsinhabern die gesellschaftsrechtliche Rechtsstellung zu gewähren. Durch die Emission von Zertifikaten (ADCs, Austrian Depositary Certificates), durch die bestimmte ausländische Aktien in Österreich handelbar gemacht werden, erfolgt keine substantielle Erhöhung der Risiken gegenüber dem Handel mit anderen Beteiligungen, sodass für eine auf Analogie zum EKHG und PHG gegründete Gefährdungshaftung des Zertifikatsemittenten keine Grundlage besteht. Der Gesetzgeber unterscheidet klar zwischen den Verpflichtungen des Emittenten der Aktien und jenes der Zertifikate; er will den Emittenten der Zertifikate nur für die Einhaltung der eigenen Verpflichtungen einstehen lassen. Dies spricht dafür, dass ihn auch nur bei ihn betreffenden Insiderinformationen iS des § 48a Abs 1 Z 1 BörseG die daraus aus § 48d Abs 1 BörseG abzuleitenden Veröffentlichungsverpflichtungen treffen.

Schutzgegenstand der – nach Art 17 StGG und Art 10 EMRK geschützten – Freiheit der Wissenschaft sind die auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit beruhenden Prozesse, Verhaltensweisen und Entscheidungen bei der Suche nach Erkenntnissen, ihre Deutung und Weitergabe. Zwar berechtigt die Freiheit der Wissenschaft nicht zur Aufstellung unwahrer Tatsachenbehauptungen. Jedoch laufen wissenschaftliche Veröffentlichungen meist auf Wertungen hinaus, auch soweit ihnen tatsächliche Feststellungen zugrundeliegen; im Hinblick auf die Freiheit der Berufsausübung und der Wissenschaft scheiden insoweit daher Unterlassungs- und Widerrufsansprüche in der Regel aus. Zudem hängt der verfassungsrechtliche Schutz der Wissenschaft nicht von der Richtigkeit der Methoden und Ergebnisse ab, ebensowenig von der Stichhaltigkeit der Argumentation oder der Vollständigkeit der verwendeten Gesichtspunkte und Belege. Über ihr Resultat kann wiederum nur mit wissenschaftlichen Methoden befunden werden. Selbst allfällige Einseitigkeiten und Lücken würden die Annahme von Wissenschaft nicht grundsätzlich ausschließen; der Begriff ist vielmehr weit zu verstehen. Für die Reichweite des Schutzes nach Art 10 EMRK ist auch unerheblich, ob es sich um eine Minderheitenmeinung in der Wissenschaft handelt. Anderes würde nur dann gelten, wenn das betreffende Werk den Wissenschaftlichkeitsanspruch systematisch verfehlt, namentlich weil es nicht nach Wahrheit sucht, sondern vorgefassten Meinungen lediglich den Anschein wissenschaftlicher Methode gibt. Indiz dafür ist, dass bestimmte Quellen und Ansichten systematisch ausgeblendet werden. Hingegen ist für die Beurteilung eines Werks als wissenschaftlich oder nicht wissenschaftlich die Bezeichnung durch den Autor ebensowenig entscheidend wie das Bestreiten der Wissenschaftlichkeit durch andere.

Nach § 1497 ABGB wird die Verjährung durch eine Klage unterbrochen, wenn das Verfahren vom Kläger gehörig fortgesetzt wird. Den eigentlichen Unterbrechungsgrund bildet nicht die Klage, sondern das dem Kläger günstige Urteil, weshalb keine Unterbrechung eintritt, wenn das Klagebegehren abgewiesen wird. Die Unterlassung der gehörigen Fortsetzung der Klage ist kein eigener selbständiger Verjährungsgrund. Die gehörige Fortsetzung der Klage ist vielmehr eine Voraussetzung für die durch die Einbringung der Klage grundsätzlich bewirkte Unterbrechung der Verjährung. Eine Untätigkeit des Klägers ist verjährungsrechtlich nur insoweit relevant, als sie in die Zeit nach Ablauf der (ursprünglichen) Verjährungsfrist fällt. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist ist unwirksam (§ 1502 ABGB). Mit einer entsprechenden Erklärung gibt der Beklagte aber mitunter zu erkennen, er werde aus einer – auch längeren – Unterlassung der Fortsetzung des Rechtsstreits durch den Kläger nicht auf dessen mangelndes Interesse an einer gerichtlichen Austragung der Sache schließen. Setzt der Kläger das Verfahren schon am Tag nach dem Endtermin des Verzichts fort, liegt seinerseits keine ungewöhnliche Untätigkeit vor.

Bei Rücktritt von einem unter entgeltlichem Zahlungsaufschub geschlossenen Rechtsgeschäft nach § 12 Abs 1 iVm § 25 Abs 1 VKrG ist die Rückabwicklung in Anlehnung an die Bestimmungen des § 4 KSchG vorzunehmen, wenn der Verbraucher vor seinem Rücktritt eine Dienstleistung bereits in Anspruch genommen hat. Ein Ersatz gebührt nach § 4 Abs 2 KSchG nicht schon dann, wenn das Geleistete einen objektiven Wert hatte, sondern nach Maßgabe des subjektiven Nutzens für den Konsumenten. Der Unternehmer soll nicht durch möglichst rasche Leistung das Rücktrittsrecht des überrumpelten Konsumenten aushöhlen können. Auch dann, wenn der Verbraucher unter Berufung auf § 12 VKrG von der mit dem Makler abgeschlossenen Vermittlungsgebührenvereinbarung für die Vermittlung einer Lebens- und Rentenversicherung zurücktritt, richtet sich die Höhe des Entgelts, das dem Makler aus seiner Tätigkeit zu vergüten ist, nach der Dauer der Wirksamkeit des vermittelten Geschäfts. In diesem Umfang war seine Tätigkeit zum klaren und überwiegenden Vorteil des Verbrauchers, sodass dem Makler der Wert seiner Leistung in dem Ausmaß zu vergüten ist, der dem Verhältnis zwischen der tatsächlichen Laufzeit (Prämienzahlungsdauer) und dem Zeitraum der vereinbarten Laufzeit (Prämienzahlungsdauer) entspricht. Aufgrund der Wirkung ex tunc des Rücktritts gemäß § 12 Abs 1 VKrG ist auf die ortsübliche bzw angemessene Provision abzustellen (vgl § 8 Abs 1 MaklerG).

Der Widerspruch des Beklagten gegen ein wegen Versäumung der vorbereitenden Tagsatzung erlassenes klagestattgebendes Versäumungsurteil ist auch dann gemäß § 442a Abs 1 S 2 ZPO ausgeschlossen, wenn zuvor Einspruch gegen einen Europäischen Zahlungsbefehl nach der EuMahnVO erhoben wurde.

Das In-Kraft-Treten des § 464 Abs 3 ZPO, der auch für die Revision sinngemäß anzuwenden ist (§ 505 Abs 2 ZPO), hat nachträglich zu einer planwidrigen Unvollständigkeit des § 371a EO geführt. Bereits die Stellung eines Antrags auf Bewilligung der Verfahrenshilfe samt Beigabe eines Rechtsanwalts zur Erhebung eines Rechtsmittels ist daher der in § 371a EO geforderten Einbringung des Rechtsmittels gleichzuhalten, um die vom Gesetz bezweckte Sicherung des (vermeintlichen) Gläubigers auch für vergleichbare Prozesshandlungen des (noch nicht rechtskräftig) Unterlegenen zu gewährleisten.

§ 10 ZuKG erfordert – anders als § 148a StGB – nicht den Eintritt eines Vermögensschadens und ist somit nicht die speziellere Norm. § 148a StGB ist jedoch gegenüber § 10 ZuKG stillschweigend subsidiär. Mit der Schaffung der Strafbestimmung im ZuKG hat der Gesetzgeber klar zu erkennen gegeben, dass Sachverhaltskonstellationen wie die gegenständliche ausschließlich von § 10 ZuKG erfasst werden sollen, und zwar mit der Konsequenz, dass nur gewerbsmäßiges Handeln strafbar ist, dass private Nutzer straffrei bleiben (Abs 3 leg cit) und der Täter nur auf Verlangen des in seinen Rechten verletzten Diensteanbieters zu verfolgen ist (Abs 5 leg cit; Privatanklagedelikt).

Setzt das OLG im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung (§ 87 Abs 1 StPO) die Untersuchungshaft fort, muss es selbst Sachverhaltsannahmen zum dringenden Tatverdacht treffen, welche die rechtliche Beurteilung ermöglichen, ob durch die solcherart als sehr wahrscheinlich angenommenen Tatsachen – objektiv wie subjektiv – eine hafttragende strafbare Handlung begründet wird. Defizite der Sachverhaltsannahmen verletzen den Beschuldigten in seinem Grundrecht auf persönliche Freiheit und erfordern eine unverzügliche Klärung der Haftvoraussetzungen im Rahmen einer Haftverhandlung. Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erzwingen sie aber nicht, sofern Verfahrensergebnisse eine dringende Verdachtslage indizieren.