JBL
Juristische Blätter

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Vor genau 20 Jahren ist der Beitritt Österreichs zur Europäischen Union (damals noch: EG) wirksam geworden. Das hat zu vielfältigen Veränderungen geführt; speziell im materiellen Recht, aber nicht zuletzt auch in der Methodik der Rechtsanwendung. Man denke nur an neue Begriffe wie richtlinien- bzw europarechtskonforme Auslegung, gespaltene Auslegung oder Staatshaftung wegen mangelhafter Richtlinienumsetzung. Der vorliegende Beitrag Über das Thema denke ich schon seit Längerem nach. Ein Rechtsgutachten, in dem auch die richtlinienkonforme Auslegung eine Rolle spielte, gab den letzten Ausschlag zur Publikation meiner dazu angestellten Überlegungen. Vollständigkeit der Nachweise kann nicht einmal für das österreichische Recht erreicht werden; die Zitate zu der in Deutschland geführten Diskussion können von vornherein nur als exemplarisch gemeint sein. beschäftigt sich mit der über die Auslegung ieS hinausgehenden, also „gesetzesübersteigenden“ Rechtsfindung und geht vor allem der Frage nach, ob sich die Grenzen dieser methodischen Rechtsfigur – und damit womöglich zugleich die anerkannte Contra-legem-Schranke So trägt eine im Jahre 2013 von N. Baldauf publizierte (deutsche) Dissertation ohne Fragezeichen den Titel „Richtlinienverstoß und Verschiebung der Contralegem-Grenze im Privatrechtsverhältnis“. (Die Autorin selbst tritt einer solchen Verschiebung allerdings deutlich entgegen.) – aufgrund des immer wieder betonten Vorrangs des Europarechts verändert haben. Dabei wird die – gelegentlich zu Unrecht in Zweifel gezogene Etwa von Hruschka, Das Verstehen von Rechtstexten (1972) 102; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (1972) 180. Zur Diskussion und für Grenzziehung, ohne die sachliche Nähe zwischen Auslegung und Analogie zu leugnen, siehe etwa F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2 (1991, Nachdruck 2011) 467 ff. – Prämisse zugrunde gelegt, dass eine Unterscheidung zwischen Auslegung und darüber hinaus gehender Rechtsfindung möglich und geboten ist, was für Österreich bereits die §§ 6 und 7 ABGB nahe legen.

Unterlassungsansprüchen sind typischerweise jene Personen ausgesetzt, die bereits eine rechtswidrige Handlung begangen haben, sodass Wiederholungsgefahr besteht; auch unmittelbare Begehungsgefahr reicht aus. Hiervon abweichend wird jedoch der sogenannte mittelbare Störer behandelt, der das fremde Rechtsgut zwar nicht selbst verletzt hat, dafür aber in irgendeiner Weise kausal war bzw die Möglichkeit hat, weitere Störungen zu verhindern. Er soll nach der Rsp einem Unterlassungsanspruch auch dann ausgesetzt sein, wenn er selbst noch gar nicht rechtswidrig gehandelt hat. Der folgende Beitrag setzt sich kritisch mit dieser Rsp auseinander und zeigt, dass eine Haftung des Dritten auf Unterlassung entgegen den in dieser Rsp verwendeten Formulierungen in der Regel zwingend voraussetzt, dass den Dritten, so er die Störung nicht selbst veranlasst hat, eine Pflicht trifft, Rechtsverletzungen durch den unmittelbaren Störer zu verhindern, und dass er diese Pflicht bereits verletzt hat.

Abweisung des Individualantrages auf Aufhebung der Wortfolge „einer Bestattungsanlage“ in § 10 Abs 1 Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (WLBG). Vor dem Hintergrund, dass das WLBG den Normunterworfenen einen großen Freiraum bei der Errichtung von Bestattungsanlagen und Privatbegräbnisstätten, bei der Aufbewahrung von Urnen, bei der Art der Bestattung, bei der Gestaltung der Trauerzeremonie und der Modalitäten der Beerdigung sowie letztlich bei der Gestaltung der einzelnen Gräber einräumt, kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben durch die Bestimmung über die verpflichtende Unterbringung von Leichen nach Vornahme der Totenbeschau bis zum Beginn der Trauerzeremonie in einer Leichenkammer einer Bestattungsanlage. Kein Verstoß gegen das Gleichheitsrecht; Verfügungsrecht über den eigenen Leichnam kein vermögenswertes Privatrecht.

Verhindert der obsorgeberechtigte betreuende Elternteil trotz der Verhängung von Geldstrafen als Beugemittel beharrlich die vom Gericht festgesetzten Besuchskontakte (hier: mit der Großmutter, über zwei Jahre lang), rechtfertigt dies nicht die (vorläufige) Aussetzung des Kontaktrechts. Eine (mittelbare) Gefährdung des Kindeswohls dadurch, dass bereits verhängte Beugemittel in Zukunft vollzogen bzw weitere Beugemittel verhängt werden könnten, lässt sich dadurch verhindern, dass das Gericht – zumindest vorerst – von der Durchsetzung derartiger Maßnahmen absieht. Es steht dem Elternteil keineswegs frei, sich aus eigenem Gutdünken über eine rechtskräftige gerichtliche Kontaktregelung hinwegzusetzen. Das Erstgericht hat in einem derartigen Fall geeignete Schritte zu setzen, um dem Elternteil die Unhaltbarkeit seines Verhaltens, das zudem dem Kindeswohl widerspricht, sowie die ihm letztlich drohenden Konsequenzen vor Augen zu führen und ihn zu der gebotenen Mitwirkung zu veranlassen. Dabei ist insbesondere der Einsatz der Familiengerichtshilfe als Besuchsmittler iS des § 106b AußStrG zu erwägen.

Der Gemeingebrauch besteht nicht nur am „öffentlichen Gut“, sondern kann auch am Privateigentum begründet werden. Dabei ist zwischen öffentlich-rechtlichem Gemeingebrauch und privatrechtlichen Dienstbarkeiten zu unterscheiden. Für einen durch langdauernde Benützung (Ersitzung) entstandenen „Gemeingebrauch“ ist ein dringendes Verkehrsbedürfnis der Gesamtheit der Benützenden erforderlich. Hat sich eine Stadt – aus welchen (öffentlichen) Interessen auch immer – entschlossen, Teile einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft für eine bestimmte Nutzung für die Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen (hier: Aussichtsplattform), ohne dass dabei ein besonderes Verkehrsbedürfnis einer Gruppe oder sonst eine uneinschränkbare Verpflichtung festgestellt werden konnte, kann sie daraus keine Einschränkung ihrer Rechte als Grundeigentümer nachweisen, die sie darin hindern würde, diese Nutzung so zu regeln, dass die von ihrem Grundstück ausgehenden Störungen des Nachbargrundstücks (hier: Nutzer der Aussichtsplattform lassen Handys, Spielsachen, Kleidungsstücke und Müll fallen) Die Entscheidung spricht hier eher beiläufig von „Immissionen“ und allgemein von einer „Klage ... nach § 364 Abs 2 ABGB als Anwendungsfall der actio negatoria“. Beim Fallenlassen von Handys, Spielsachen, Kleidungsstücken und Müll auf das Nachbargrundstück handelt es sich aber jeweils um grob körperliche Einwirkungen (vgl RIS-Justiz RS0010613), die nach § 354 (bzw § 523 analog) ABGB untersagt werden können. Auf die Ortsüblichkeitskriterien des § 364 Abs 2 ABGB kommt es dabei nicht an; zu OGH 9 Ob 29/11x (= JBl 2011, 788), worin Fußbälle als „Immissionen“ bezeichnet wurden, siehe Holzner, „Immissionsabwehransprüche“ für Superädifikatseigentümer mit nur prekaristischem Grundbenützungsverhältnis?, JBl 2012, 136. Red. unterbunden werden können.

Bei einem vereinbarten Zeithonorar bestimmt sich der Honoraranspruch einerseits nach dem vereinbarten Stundensatz und andererseits nach dem Zeitaufwand. Die zwischen Klient und Rechtsanwalt getroffene Vereinbarung bezieht sich nur auf den Stundensatz, konkret auf dessen Höhe. In Bezug auf den Zeitaufwand ist in jedem Fall eine Angemessenheitskontrolle zulässig, weil der Zeitaufwand – anders als etwa der Honorarbetrag bei einem Pauschalhonorar – außerhalb der getroffenen Vereinbarung gelegen ist. Dies bedeutet nicht nur, dass nicht erbrachte Leistungen nicht zu honorieren sind, sondern auch, dass für unsachliche bzw unzweckmäßige Leistungen kein Honorar gebührt. Der von einem Rechtsanwalt nachzuweisende Zeitaufwand kann nur dann im vollen Umfang berücksichtigt werden, wenn er in einem angemessenen Verhältnis zu Schwierigkeit, Umfang und Dauer der zu bearbeitenden Angelegenheit steht. Dabei ist auch zu beachten, dass sich die Arbeitsweise von Rechtsanwälten individuell unterschiedlich gestaltet, weshalb auch Zeitdifferenzen bei der Dauer der Bearbeitung grundsätzlich hinzunehmen sind. Die Auffassung der zweiten Instanz, dass Leistungen, die aufgrund rein kanzleiinterner Gründe (hier: kanzleiinterne Mitteilungen) erforderlich wurden, nicht zu honorieren seien, stellt keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung dar.

Die „Unverhältnismäßigkeit“ der Verbesserung iS des § 932 Abs 4 ABGB ist nicht – wie nach § 932 Abs 2 ABGB – „relativ“ im Verhältnis zu einer konkreten sekundären Abhilfe (Preisminderung) zu beurteilen, sondern „absolut“ und gewichtiger. Wenn der Mangel eher nur ein geringer Nachteil im Gebrauch ist, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig“ sein; wenn der Mangel den Gebrauch aber entscheidend beeinträchtigt, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen. Der Verbesserungsaufwand wird in der Regel dann nicht unverhältnismäßig sein, wenn der aus der Verbesserung erwachsende Vorteil so hoch anzusetzen ist, dass ein redlicher und vernünftiger Verkehrsteilnehmer die Reparatur auch auf eigene Kosten durchführen würde. Der Wert des Werks als solcher ist nicht zwingend die Grenze für die Verbesserungsaufwendungen. Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwands ist die konkrete Bedeutung der Behebung des Mangels für den Besteller und seine Beeinträchtigung maßgeblich.

Im Fall der Lohnfortzahlung gemäß § 8 AngG kommt es zu einer bloßen Schadensverlagerung. Der Ersatzanspruch gegen den Schädiger geht analog § 1358 ABGB, § 67 VersVG mit der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber über. Der Schädiger hat daher dem Dienstgeber den auf ihn überwälzten Schaden des Dienstnehmers zu ersetzen und nicht einen eigenen Schaden des Dienstgebers aus dem Ausfall der Arbeitskraft. Das zwischen dem Überlasser und Beschäftiger nach dem AÜG bestehende Vertragsverhältnis hindert nicht die Anwendung des § 333 ASVG. Der Beschäftiger kann daher bei einem Arbeitsunfall eines ihm überlassenen Arbeitnehmers das Haftungsprivileg des § 333 ASVG auch dem Überlasser entgegenhalten, der einen Schadenersatz aufgrund der dem verletzten Arbeitnehmer geleisteten Lohnfortzahlung geltend macht.

Die ZaDi-RL geht davon aus, dass der Zahlungsdienstleister einen Zahlungsauftrag ausschließlich auf Basis der Kundenidentifikatoren durchzuführen hat und weitergehende Angaben ignorieren darf. Wurde nach Kohärenzprüfung der Zahlungsauftrag anhand des angegebenen Kundenidentifikators durchgeführt, so gilt dies nach § 35 Abs 5 ZaDiG als ordnungsgemäße Durchführung, auch wenn die Transaktion letztlich objektiv fehlerhaft ist. Vernachlässigt der Zahlungsdienstleister des Zahlers hingegen die erforderliche Sorgfalt, so trifft ihn die schadenersatzrechtliche Haftung. Mit dem Stichtag 01.02.2014 wurde auch für nationale Überweisungen die Verwendung der IBAN als alleiniger Kundenidentifikator festgelegt (Übergangsfrist bis 01.08.2014). Seither ist die herkömmliche Kontonummer endgültig durch die IBAN abgelöst. Auch der – weiterhin abgefragte – Empfängername kommt als Kundenidentifikator nicht mehr in Betracht. Der Zahlungsdienstleister des Empfängers ist – entgegen der früheren Rechtslage – nicht zum Abgleich des Empfängernamens und der Kontonummer verpflichtet. Er haftet daher auch nicht für den infolge der Gutschrift des überwiesenen Betrags auf dem angegebenen, tatsächlich existierenden, nicht aber dem Empfänger zugeordneten Konto entstandenen Schaden. Das Risiko einer solchen „Fehlüberweisung“ trägt der Überweisende, sofern ihm nicht der Zahlungsdienstleister des Zahlers nach § 46 ZaDiG haftet. Ansonsten bleiben ihm nur Bereicherungsansprüche gegen den tatsächlichen Empfänger.

Es kann Allein- oder Miteigentum an einem gesamten fremden Grundstück oder an einer Teilfläche davon ersessen werden, wobei das ersessene Grundstück im Allein- oder im Miteigentum stehen kann. Es kann sogar die Ausübung des Eigentumsinhalts gemeinsam mit dem bücherlichen Eigentümer zur Ersitzung eines Miteigentumsanteils führen, wodurch Miteigentum erst begründet wird. Auch eine Teilfläche, die im ideellen Miteigentum des Ersitzungsklägers steht, kann von diesem (in sein Alleineigentum) ersessen werden. Die Unschlüssigkeit der Klage ist – ausgehend vom Klagsvorbringen – auch im Rahmen der Entscheidung über die Streitanmerkung zu prüfen.

Werden in einem bezirksgerichtlichen Verfahren bei Wertzuständigkeit in einer Klage mehrere Ansprüche geltend gemacht, die erst gemeinsam € 5.000,– übersteigen, besteht absolute Anwaltspflicht, wenn diese Ansprüche nach den Grundsätzen des § 55 Abs 1 Z 1 JN zusammenzurechnen sind, also in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen. Das gilt auch für die vorbereitende Tagsatzung. Tritt trotz absoluter Anwaltspflicht in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung (gemäß § 258 ZPO) ein Rechtsanwaltsanwärter für die klagende Partei auf, der nicht über die große Legitimationsurkunde verfügt (§ 15 Abs 2 RAO), ist die Partei nicht (wirksam) vertreten und somit säumig. Auf Antrag der beklagten Partei ist daher ein Versäumungsurteil zu fällen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die beklagte Partei das bereits in einem Schriftsatz enthaltene Bestreitungsvorbringen und den Antrag auf Klagsabweisung mündlich vorträgt.

Der den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zum Urlaubsgesetz im Ergebnis zugrunde gelegte kalendarische Urlaubsbegriff ist aus dem Wortlaut der Systematik, der Zielrichtung und der historischen Entwicklung des Urlaubsgesetzes eindeutig abzuleiten. Die Herabsetzung der Arbeitszeit berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer (anteiligen) Reduktion des Urlaubsanspruchs. Vielmehr können die Arbeitnehmer dessen ungeachtet darauf bestehen, dass der Arbeitgeber von der Umrechnung auf Arbeitstage oder Arbeitsstunden Abstand nimmt und mit ihnen einen Urlaub vereinbart, der zwei Urlaubsperioden im Ausmaß von insgesamt 30 bzw 36 Werktagen zu umfassen hat. Die Bestimmungen des § 6 UrlG (Ausfallprinzip) sind dahin zu interpretieren, dass nicht auf das Entgelt in früheren Zeiträumen der Entstehung des Urlaubsanspruchs abzustellen ist, sondern der Arbeitnehmer während seines Urlaubs grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten hat, das er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Der Urlaubsanspruch ist primär kein Geldanspruch, sondern ein höchstpersönliches Recht auf Erholung.

Mag auch die Aufnahme von Nacktfotos (oder die Zulassung der Anfertigung derartiger Lichtbilder) per se nicht ehrenrührig sein, so bedeutet das nicht, dass mit der Ankündigung einer vom Opfer nicht gewollten Veröffentlichung von durchaus freiwillig hergestellten, aber nicht für einen weiten Personenkreis bestimmten Nacktfotos, nicht mit einer Verletzung an der Ehre gedroht wird, liegt darin doch die Androhung, dem Opfer die gebotene achtungsvolle Behandlung zu verweigern und so sein Ansehen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Durch die angedrohte Veröffentlichung wird dem Opfer nämlich in Aussicht gestellt, in der Öffentlichkeit den Eindruck eines anstoßerregenden Verhaltens bis hin zu Schamlosigkeit zu erwecken.

Wurde eine im Erneuerungsantrag behauptete Grundrechtsverletzung in Bezug auf schöffen- und geschworenengerichtliche Urteile in einer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht, steht einer nochmaligen Anrufung des OGH die Zulässigkeitsbeschränkung des Art 35 Abs 2 lit b Fall 1 EMRK entgegen. Der Antrag stimmt solcherart „im Wesentlichen“ mit einer schon vorher durch ihn geprüften „Beschwerde“ überein. Wurde eine Nichtigkeitsbeschwerde hinwieder gar nicht erhoben oder ein entsprechendes Vorbringen darin unterlassen, fehlt es an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Rechtswegausschöpfung (Art 35 Abs 1 EMRK). Amtswegiges Vorgehen des OGH im Verfahren über einen Antrag auf Erneuerung ist vom Gesetz nicht vorgesehen und ein Antragsrecht, der OGH möge gemäß Art 89 Abs 2 B-VG den VfGH anrufen, besteht nicht.