JBL
Juristische Blätter

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Die deutsche Judikatur und die überwiegende deutsche Lehre beurteilen sogenannte Hinauskündigungsklauseln bei Personengesellschaften und bei der GmbH als unwirksam, wenn sie es erlauben, einen Gesellschafter ohne Grund aus der Gesellschaft zu entfernen. Der betroffene Gesellschafter stünde unter dem „Damoklesschwert“ der Hinauskündigung, sei deshalb nur mehr „Marionette“ der anderen und das sei sittenwidrig. Ein beträchtlicher Teil der österreichischen Lehre befürwortet die Übernahme dieser Auffassung auch in Österreich. Damit billigt sie eine Beschränkung der Vertragsfreiheit. Die Argumente für eine solche Beschränkung können bei näherem Hinsehen nicht überzeugen. Die österreichische Judikatur sollte in dieser Frage daher bei dem vom OGH einmal am Rande Gesagten bleiben, nämlich dass ein Hinauskündigungsrecht grundsätzlich wirksam ist.

Durch das KindNamRÄG 2013 wurde das Obsorgerecht in zentralen Teilen überarbeitet. Dieser Aufsatz widmet sich dem Aspekt der Verteilung der Obsorge aufgrund einvernehmlicher Regelung. Dabei gilt es zu untersuchen, wer befugt ist, einvernehmlich über die Obsorgeverteilung zu disponieren und in welchem Umfang derartige Regelungen zulässig sind. Diese Fragen sind vor dem Spannungsfeld der gestärkten Familienautonomie und der beachtlichen Typen- und Formstrenge des Familienrechts zu untersuchen. Es überrascht nicht, dass das Ergebnis diese Gesichtspunkte abwägend berücksichtigt. Jedenfalls Eltern, die seit der Kindesgeburt durchgehend verheiratet waren, stets im gemeinsamen Haushalt gelebt haben und die von keinen die Obsorge einschränkenden Gerichtsentscheidungen betroffen sind, können ihre Obsorgerechte auch einvernehmlich nicht regeln. Auch regelungslegitimierte Eltern sind bei der inhaltlichen Ausgestaltung nicht gänzlich frei. Sobald die häusliche Gemeinschaft eines Elternteils mit dem Kind besteht, kann im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung dieser nur mit der vollen Obsorge betraut werden. Leben daher beide Eltern mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft, führt eine Vereinbarung immer zur vollen beidseitigen/gemeinsamen Teilweise wird vorgeschlagen, anstelle von „gemeinsamer Obsorge“ von „beidseitiger Obsorge“ zu sprechen. Dadurch soll klarer ausgedrückt werden, dass die Eltern im Bereich der Obsorge in der Regel nicht gemeinsam tätig werden müssen, sondern nur beide mit den Verpflichtungen und Befugnissen der Obsorge betraut sind. Dem ist durchaus zuzustimmen. Grundlegend Stabentheiner in Rummel (Hg), Kommentar zum ABGB3 (2003) §§ 177–177b Rz 1; ihm folgend Haberl in Schwimann/Kodek (Hg), ABGB Praxiskommentar I4 (2011) § 167 Rz 3. Obsorge. Sofern eine Obsorgeverteilung, die mittels einer einvernehmlichen Regelung nicht erreicht werden kann, für das Kindeswohl besser wäre, können die Eltern diese Verteilung nur mittels einer Gerichtsentscheidung (§ 180 Abs 1 Z 2 oder § 181 ABGB) erwirken.

Stand einst die Abgrenzung zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung im Zentrum der Diskussion, hat sich die Problematik schrittweise auf einen Zwischenbereich verlagert. Anders als beim typengebundenen Bescheid erscheint der Rechtsschutz gegen rechtsformloses Hoheitshandeln weniger klar. Wie haftet der Staat beispielsweise für die falsche Warnung der Finanzmarktaufsicht (FMA), „die X-Bank-AG ist nicht zur Führung von Bankgeschäften befugt“ Anlassfall für VfGH 12. 03. 2009, G 164/08 = VfSlg 18.747/2009 = ÖZW 2010, 83 (Moser); nunmehr besteht hier spezifischer Verwaltungsrechtsschutz (näher dazu D.IV.3.); vgl auch jüngst: OGH 1 Ob 79/12t = EvBl 2012/116 (Lenzbauer) und 1 Ob 15/11d = wbl 2011, 394 (Schadenersatz wegen Rufschädigung). ? Und wie kann sich die Bank dagegen wehren, beachtet man, dass Unterlassungsansprüche im Rahmen der Amtshaftung nach hA ausgeschlossen sind? Mit Blick auf diesen Graubereich beleuchtet der Beitrag zunächst die haftungsrechtliche Anknüpfung schlichter Hoheitshandlungen. Darauf aufbauend wird unter Berücksichtigung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, die den Rechtsschutz seit 01. 01. 2014 neu gestaltet, der Ausschluss von Unterlassungs-, Widerrufs- und Beseitigungsansprüchen im AHG untersucht, der nach Ansicht der Verfasserin im Bereich der schlichten Hoheitsverwaltung bezweifelt werden kann.

Die Bestimmung des § 3651 Gewerbeordnung 1994 idF BGBl I 82/1997 verstößt gegen Art 11 Abs 2 B-VG, da sie keine für die Zustellung von gewerbebehördlichen Bescheiden an Gewerbetreibende unerlässliche und somit keine von den einheitlichen Zustellregelungen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise abweichende Regelung enthält. Es erscheint nicht notwendig, dass für die Zustellung gerade in gewerbebehördlichen Verfahren (jenseits der Regelungen des § 360 Abs 2, 3 und 4 GewO) zusätzlich zu den Vorschriften des Zustellgesetzes besondere Vorschriften gelten. Der Zweck, die Wirksamkeit des gewerbebehördlichen Bescheides eintreten zu lassen, wird bereits durch die einheitlichen Vorschriften des Zustellgesetzes und des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes gewährleistet.

Nach der mit dem DaKRÄG (BGBl I 28/2010) eingeführten Bestimmung des § 990 ABGB sind Vereinbarungen, durch die dem Kreditgeber ein nicht an sachlich gerechtfertigte Gründe geknüpftes Recht zur vorzeitigen Kündigung eines auf bestimmte Zeit geschlossenen und seinerseits schon erfüllten Kreditvertrags eingeräumt wird, unwirksam. Gemäß Art 11 § 1 und 2 DaKRÄG ist § 990 ABGB nur auf Kreditverträge anzuwenden, die nach dem 10. 06. 2010 geschlossen wurden. Eine vor dem DaKRÄG abgeschlossene Vertragsbestimmung, die dem Kreditgeber die Möglichkeit einer – wenn auch an die Einhaltung einer an sich angemessenen Kündigungsfrist gebundenen – Kündigung eines befristeten Kreditverhältnisses ohne Grund einräumt, ist gröblich benachteiligend nach § 879 Abs 3 ABGB. Dass die Dauer der Kündigungsfrist und die Kostentragung auf Vorschlag des Kreditnehmers eine Änderung erfuhr, führt nicht dazu, dass die diese Änderungsmöglichkeit erst voraussetzende Klausel über die Einräumung des Kündigungsrechts an sich individuell ausverhandelt wurde.

Die (subsidiäre) Klage nach § 951 Abs 1 ABGB des Noterben gegen den dritten Geschenknehmer auf Geltendmachung des Schenkungspflichtteils berührt die Verlassenschaft nicht. Für eine solche Klage besteht kein im Gesetz vorgesehener materieller Auskunftsanspruch des Noterben gegen den Geschenknehmer. In dieser Konstellation kann der Noterbe daher keinen Manifestationsanspruch nach Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO geltend machen, und zwar auch dann nicht, wenn der klagende Noterbe gleichzeitig Haupterbe ist.

Im Rahmen eines Beherbergungsvertrags zur Unterbringung von Teilnehmern an einem Schulschikurs kommt dem Nutzer eines Zimmers nicht die gleiche Verfügungsgewalt wie einem Bestandnehmer zu; der Beherberger wird nicht erst durch die Räumung in die Lage versetzt, sich ein Bild vom Zustand des Zimmers und seiner Einrichtung zu machen. Wegen dieses Unterschieds zu einem typischen Bestandverhältnis nach § 1091 ABGB ist die Anwendung der Frist des § 1111 S 2 ABGB auf ein solches Vertragsverhältnis nicht geboten. Für die Forderung wegen der Beschädigung des Zimmers ist damit die Verjährungsfrist des § 1489 ABGB heranzuziehen.

Die Pflichten des nach § 259 Abs 3 EO bestellten Verwahrers sind gemäß § 968 ABGB nach den Grundsätzen des Verwahrungsvertrags zu beurteilen. Nach § 259 Abs 3 EO wird der Verwahrer in der Fahrnisexekution auf Gefahr des betreibenden Gläubigers bestellt; dieser hat nach § 259 Abs 4 EO „einstweilen“ – also, außer bei Einstellung des Verfahrens, bis zur Berichtigung aus dem Meistbot – auch die Kosten der Verwahrung zu tragen. Mit dem betreibenden Gläubiger kommt ein fingiertes Vertragsverhältnis zustande, aus dem persönliche Pflichten des Verwahrers abzuleiten sind. Ein nach § 259 EO bestellter Verwahrer haftet auch einem dritten – das heißt nicht am Exekutionsverfahren beteiligten – Eigentümer der gepfändeten Sache für die Verletzung seiner Obhutspflicht. Diese umfasst nicht nur die passive Verwahrung, sondern auch die Verpflichtung zu positiven Handlungen, sofern diese nach der Natur der verwahrten Sache zu ihrer Erhaltung erforderlich sind. Bei Flugzeugen gehört dazu die im Einzelfall erforderliche Wartung und Konservierung. Dem Geschädigten steht der Ersatz der Reparaturkosten nur dann zu, wenn die Reparatur möglich und wirtschaftlich („tunlich“) ist. Untunlichkeit liegt vor, wenn die Reparatur erheblich höhere Kosten verursacht, als der Wert der betroffenen Sache vor der Beschädigung ausmachte. Maßgebend sind dabei Kosten der Wiederbeschaffung. Eine starre Grenze, um wie viel die Reparaturkosten höher sein dürfen als der Wert, besteht nicht; Überschreitungen bis 10 % werden regelmäßig toleriert, solche von mehr als 20 % nicht. Liegen die Kosten der Schadensbehebung mehr als ein Drittel über jenen der Wiederbeschaffung ist ein (wirtschaftlicher) Totalschaden anzunehmen. Zu ersetzen ist daher nach § 1332 ABGB nur die verursachte Wertminderung, also die Differenz zwischen dem Wert vor Beginn der Verwahrung und dem derzeitigen Wert als dem „Wrackwert“.

Das Angehörigenverhältnis (§ 20 Z 2 JN) eines Richters zu einem angestellten Rechtsanwalt einer bevollmächtigten Rechtsanwalts-Gesellschaft allein begründet noch keinen für die Ausschließungsgründe charakteristischen und deshalb zu typisierenden Fall einer bereits objektiv evidenten Gefährdung der Objektivität und Unbefangenheit eines Richters (hier: Sohn des Richters ist angestellter Rechtsanwalt bei der Rechtsanwalts-GmbH, die die klagende Partei vertritt). Ein in analoger Anwendung des § 20 Z 2 JN anzunehmender Ausschließungsgrund, der sofort vom Rechtsmittelgericht als Nichtigkeitsgrund wahrzunehmen wäre, liegt somit nicht vor.

Ein Richter, dessen Ehegatte Gesellschafter oder Geschäftsführer einer Rechtsanwalts-GmbH nach § 21e RAO ist, ist, wenn eine Partei des vom Richter zu führenden Verfahrens dieser Rechtsanwalts-Gesellschaft Vollmacht erteilt hat, analog § 20 Z 2 JN vom Richteramt ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der Ehegatte in diesem Verfahren tatsächlich nicht als Vertreter der Rechtsanwalts-Gesellschaft tätig wurde bzw wird.

Im Hinblick auf die Gesetzesänderung durch das Feilbietungsrechtsänderungsgesetz (FRAG) 2008 (BGBl I 69/2008) ist die öffentliche Feilbietung nach § 12 Abs 2 WEG als eine in einem Sondergesetz vorgesehene Versteigerung nach den Regelungen der EO durchzuführen. Für die Durchführung dieser Versteigerung ist das Gericht und nicht der Gerichtskommissär zuständig. Die Versteigerung nach § 12 Abs 2 WEG ist von Amts wegen durchzuführen. Die Abweisung eines entsprechenden Antrags eines Erben, der bereits die Erbantrittserklärung abgegeben hat, ist nicht geeignet, das Gericht von seiner amtswegigen Verpflichtung zu entbinden. Da die Einantwortung das Intabulationsprinzip durchbricht und den Eigentumsübergang bewirkt, Miteigentum an einem Mindestanteil – sofern es sich nicht um eine Eigentümerpartnerschaft nach § 2 Abs 10 WEG handelt – rechtlich aber nicht denkbar ist, muss bereits vor Einantwortung nach § 12 Abs 2 WEG vorgegangen werden. Werden dem Gerichtskommissär durch die angefochtene Entscheidung nach Abschluss des Verlassenschaftsverfahrens weitere Aufgaben übertragen, liegt darin jedenfalls ein Eingriff in seine rechtlich geschützte Stellung. Eine Rückstellung an das Rekursgericht zur Nachtragung des Bewertungsausspruchs ist dann entbehrlich, wenn der Entscheidungsgegenstand eindeutig € 30.000,– übersteigt.

Die Erhebung des Sicherungsbegehrens zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses im Rahmen eines Eheverfahrens (§ 382h Abs 2 EO) hat nur zur Folge, dass der Sicherungswerber die Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs nicht bescheinigen muss. Diese Rechtsvermutung wird durch die Tatsache eines anhängigen Eheverfahrens ausgelöst. Die gesetzliche Ausnahme von den allgemeinen Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht sich nur auf die Bescheinigungspflicht. Die gefährdete Partei muss daher auch zur Gefahrenlage ein geeignetes Tatsachenvorbringen erstatten. Dem Gegner steht der Beweis des Gegenteils offen.

Die Wirksamkeit eines Pflichtteilsverzichts (§ 767 ABGB) erfordert die Einhaltung der Formvorschriften nach § 551 S 2 ABGB. Demnach bedarf der Verzichtsvertrag zu seiner Gültigkeit der Aufnahme eines Notariatsakts oder der Beurkundung durch gerichtliches Protokoll. Auch beim Pflichtteilsverzichtsvertrag ist aber die getrennte Abgabe von Vertragsanbot und Vertragsannahme zulässig. Es ist nicht ersichtlich, welcher Zweck eine gleichzeitige Anwesenheit der Vertragsparteien bei der Errichtung des Notariatsakts erfordern würde. Der Vertrag über den Erbverzicht (und damit auch der Pflichtteilsverzichtsvertrag) folgt grundsätzlich den Regeln über lebzeitige Verträge.

§ 29 JN gilt auch für das Außerstreitverfahren. Die einmal begründete Zuständigkeit des Pflegschaftsgerichts bleibt daher auch bei nachträglichen Sachverhaltsänderungen bestehen. Auch bei ehelichen Kindern ist das Einschreiten des Pflegschaftsgerichts nicht mit dem Abschluss einzelner Maßnahmen iS von § 29 JN beendet. Die Übertragung der Zuständigkeit an ein anderes Gericht ist nur auf dem in § 111 JN vorgezeichneten Weg möglich. Offene Anträge sprechen im Allgemeinen nicht gegen eine Zuständigkeitsübertragung, es sei denn, dem übertragenden Gericht käme zur Entscheidung eine besondere Sachkenntnis zu. Die Parteien können zwar die Versagung der Genehmigung der Zuständigkeitsübertragung iS des § 111 JN unbeschränkt bekämpfen und damit der Umsetzung der rechtskräftigen Übertragungsentscheidung des übertragenden Gerichts zum Durchbruch verhelfen. Anders verhält es sich hingegen bei der Genehmigung der Übertragung durch das übergeordnete Gericht. In diesem Fall hatten die Parteien bereits die Möglichkeit, die Zweckmäßigkeit der Übertragung gegebenenfalls im Instanzenzug überprüfen zu lassen. In diesem Fall könnten die Parteien ihr Rechtsmittel nur auf andere Gründe als die fehlende Zweckmäßigkeit der Übertragung stützen. Die funktionelle Eigenschaft des Gerichtshofs erster Instanz bei der Genehmigung der Übertragung der Zuständigkeit nach § 111 Abs 2 JN ist nicht anders zu beurteilen als jene zur amtswegigen Delegierung nach § 30 JN. Diesbezügliche Entscheidungen werden vom Gerichtshof erster Instanz in seiner Funktion als Rechtsmittelgericht getroffen, sodass der Rechtszug an den OGH geht.

Mit § 107 Abs 3 AußStrG (idF BGBl I 15/2013) wurde der Katalog der dem Pflegschaftsgericht zur Sicherung des Kindeswohls zur Verfügung stehenden Maßnahmen nicht nur klargestellt, sondern – jedenfalls im Verhältnis zur jüngeren höchstgerichtlichen Rsp – deutlich erweitert. Die Anordnung anderer als in § 107 Abs 3 Z 1–5 AußStrG angeordneter Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung zulässig. Auch sind alle Parteien des Verfahrens Adressaten dieser Bestimmung, weil nur dadurch sichergestellt ist, dass das Kindeswohl umfassend gesichert werden kann. Andere geeignete Maßnahmen iS des § 107 Abs 3 AußStrG müssen sowohl nach ihrer Art und ihrem Umfang aber auch in ihrer Qualität den gesetzlich angeordneten Maßnahmen gleichwertig sein. Die nach § 107 Abs 3 AußStrG möglichen Maßnahmen betreffen solche, die (im weiteren Sinn) der Beratung (Z 1 und 3), der Streitschlichtung (Z 2) oder der Verhinderung einer (unzulässigen) Verbringung eines Kindes ins Ausland (Z 4 und 5) dienen sollen. Nur in diesem Rahmen können sich daher die vom Gericht angeordneten Maßnahmen bewegen.

Der durch Art 54 SDÜ gewährte Schutz vor Doppelverfolgung ist als Grundrecht einzustufen. Die Behauptung einer Verletzung des Art 54 SDÜ erfüllt die von der Judikatur des OGH unter analoger Anwendung von § 363a StPO statuierte Voraussetzung der Behauptung der Verletzung in einem Grundrecht. Das in Art 54 SDÜ normierte Doppelverfolgungsverbot kann der Entsprechung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens entgegenstehen. In Ansehung der Voraussetzungen des Art 54 SDÜ im Rechtshilfeverfahren besteht eine formelle Prüfungspflicht der Behörden und Gerichte des ersuchten Staats; hierbei ist im ersuchten Staat von den Angaben des ersuchenden Staats im Rechtshilfeersuchen auszugehen. Spricht die Darstellung des ersuchenden Staats gegen die Annahme einer bereits rechtskräftig erfolgten Aburteilung in einem dem Schengenraum zugehörigen Staat, so wäre die Rechtshilfe nur dann zu verweigern, wenn im ersuchten Staat Beweise vorgelegt werden, die dagegen erhebliche Bedenken zu erwecken geeignet sind. Die Behörden und Gerichte des ersuchten Staats sind nicht verpflichtet, darüber hinaus Ermittlungsschritte zur endgültigen Abklärung dieses Verfolgungshindernisses zu setzten.