JBL
Juristische Blätter

ISSN 0022-6912 (Print)
ISSN 1613-7639 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/jbl/135/8

Die überwiegende Lehre bezieht die objektive Unrechtszurechnung nur auf den eingetretenen Erfolg. Diese Abhandlung setzt sich dafür ein, bei Vorsatzdelikten die Haftungsreduktion schon bei der Handlung wirksam werden zu lassen. Handlungs- und Erfolgszurechnung unterliegen jeweils eigenen Regeln. Bei konsequenter Anwendung dieses Systems ergeben sich neue Erklärungen für den Versuch und besondere Irrtumsformen.

Die Feststellung des Bundeskommunikationssenats, dass der ORF durch die Anweisung, den „Attentäter von Norwegen“ nicht als „christlichen Fundamentalisten“ zu bezeichnen, die Freiheit der journalistischen Berufsausübung verletzt habe, verletzt diesen in seiner Meinungsäußerungs- und Rundfunkfreiheit, da der Bestimmung des § 32 Abs 1 ORF-G damit ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt wird. Die Kollision zwischen der individuellen Freiheit der journalistischen Mitarbeiter und der ihr insoweit entsprechenden Schutzpflicht einerseits und der Rundfunkfreiheit des ORF andererseits ist durch eine Interessenabwägung nach Art 10 Abs 2 EMRK zum Ausgleich zu bringen. Der ORF und die dem einzelnen Mitarbeiter vorgesetzten Organe dürfen auf den Inhalt der Sendung nicht derart Einfluss nehmen, dass Tatsachenmitteilungen in Nachrichtensendungen unterdrückt werden müssen, bestimmte Quellen nicht ausgewertet werden dürfen oder bereits recherchierte Fakten unberücksichtigt bleiben müssen. Dem ORF ist im Rahmen der Rundfunkfreiheit aber nicht jede Möglichkeit genommen, gegenüber journalistischen Mitarbeitern auf Bewertungen Einfluss zu nehmen, die – zumal bei unsicherer Tatsachenlage – eine Berichterstattung zur Folge haben könnten, die in Konflikt mit den gesetzlichen Vorgaben geraten könnte.

Änderungen des zwingenden Rechts (hier: durch das KindNamRÄG 2013, BGBl I 15/2013) sind, sofern nicht das Übergangsrecht etwas anderes bestimmt, vom Rechtsmittelgericht ohne weiteres von Amts wegen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, auch wenn der zu beurteilende Sachverhalt bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht wurde. Die Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge kann seit dem KindNamRÄG 2013 auch gegen deren Willen oder gegen den Willen eines von beiden angeordnet werden. Maßgeblich ist dabei das dem Willen der Eltern übergeordnete Kindesinteresse. Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern setzt allerdings ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider voraus. Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann. Sofern es dem Wohl des Kindes entspricht, hat das Gericht nach § 180 Abs 1 ABGB eine vorläufige Regelung der elterlichen Verantwortung zu treffen; dabei hat das Gericht von Amts wegen zu beurteilen, ob es eine solche Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung einleitet oder ob es ohne eine solche endgültig über Obsorge und Elternteil, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll, entscheidet.

Der Testamentsvollstrecker hat die Erfüllung der Anordnungen des Erblassers zu überwachen und zu betreiben und dabei das Abhandlungsgericht zu unterstützen. Der Erblasser kann ihm aber auch Verwaltungsfunktionen übertragen. Das österreichische Recht anerkennt demnach neben dem „überwachenden“ auch den „verwaltenden“ Testamentsvollstrecker. Das Abhandlungsgericht kann einen Testamentsvollstrecker aus wichtigen Gründen abberufen. Von dieser Enthebung des „verwaltenden“ Testamentsvollstreckers durch das Abhandlungsgericht von Amts wegen oder auf Antrag betroffener Erben ist der Widerruf der dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser eingeräumten Verwaltungsbefugnis als gemeinschaftliches Recht aller erbantrittserklärten Erben zu unterscheiden. Bestehen keine Anhaltspunkte für gravierende Pflichtverletzungen des Testamentsvollstreckers, reicht es für den Entzug seiner Verwaltungsbefugnisse nicht aus, dass die Mehrheit der erbantrittserklärten Erben vor Beschlussfassung erster Instanz seine Enthebung beantragt. Meinungsverschiedenheiten zwischen Testamentsvollstrecker und Erben sind durch die, im Verlassenschaftsverfahren häufig anzutreffende, unterschiedliche Interessenlage bedingt und rechtfertigen nicht per se eine Abberufung. Ein Testamentsvollstrecker muss weder Rechtsanwalt noch Notar sein, weshalb das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der vom Erblasser berufenen Person grundsätzlich keine Rolle spielt.

Betrifft die Beschlussfassung die Frage, ob ein schlichter Miteigentümer (oder eine ihm wirtschaftlich oder familiär verbundene Person) zum Fremdverwalter der Liegenschaft zu bestellen ist, ist jedenfalls dann, wenn der beabsichtigte Verwaltervertrag ortsübliche Konditionen enthält und dem Verwalter keine über die gesetzliche Regelung hinausgehenden Befugnisse eingeräumt werden sollen, auch der betroffene Miteigentümer stimmberechtigt.

§ 933a Abs 1 ABGB erfasst nicht nur die Fälle, dass der Übergeber den Mangel verschuldet hat, sondern auch jene, in denen dem Übergeber vorgeworfen werden kann, den Mangel vor Übergabe schuldhaft nicht beseitigt zu haben. Die Ersatzpflicht folgt also aus der verschuldeten Schlechtleistung. Die Voraussetzungen für den Geldersatz entsprechen jenen, unter denen der Übernehmer gemäß § 932 Abs 4 ABGB Preisminderung und Wandlung verlangen kann. Einzelnen Mit- und Wohnungseigentümern stehen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche aus individuellen Verträgen zu, auch wenn der Mangel einen allgemeinen Teil der Liegenschaft betrifft. Die Geltendmachung von Deckungskapital durch den Wohnungseigentümer zur Beseitigung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft begründet keine Gesamthandforderung. Ein solcher Anspruch ist (ebenso wie das Begehren auf Ersatz der Verbesserungskosten) auf Geldleistung gerichtet und damit teilbar, sodass jeder Wohnungseigentümer den auf seinen Anteil entfallenden Teil des eingesetzten Deckungskapitals begehren kann. Sind auch keine Gemeinschaftsinteressen betroffen, weil die Sanierung bereits veranlasst wurde, bedarf es zur Klageführung auch keiner Beschlussfassung durch die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer. Schadenersatzansprüche des Voreigentümers aus einem Werkvertrag gegen den Werkunternehmer wegen Schlechterfüllung gehen nicht mit dem Eigentum an der Sache auf den neuen Eigentümer über, der mit dem Werkunternehmer in keinem Rechtsverhältnis steht. Nichts anderes gilt für Schadenersatzansprüche, die aus einem Kaufvertrag des Voreigentümers mit dessen Rechtsvorgänger abgeleitet werden. Auch solche Ansprüche „haften“ nicht an der Liegenschaft. Ohne weitere Vereinbarung folgen sie nicht dem Eigentum an der mangelhaften Sache Bereits die Verpflichtung zum Ersatz von Kosten für die Dekontamination der Liegenschaft, an der Anteile erworben wurden, ist positiver Schaden.

Im Rahmen eines mit einem Krankenhausträger abgeschlossenen (Krankenhausaufnahme- und) Behandlungsvertrags erfolgt die Konkretisierung und Bestimmung der Behandlungsmöglichkeiten durch die aktuell beratenden und behandelnden Spitalsärzte. Insbesondere dann, wenn es sich dabei um Spezialisten eines bestimmten Gebietes handelt, diese nach ihrem Wissen und ihrer Erfahrung die Durchführung einer bestimmten Behandlungsmethode (hier: Madentherapie) als nicht erfolgversprechend ablehnen und darin – ex ante gesehen – innerhalb des Rahmens des medizinischen Kalküls auch keine Verkennung der Sachlage liegt, ergibt sich keine Pflicht des Krankenhausträgers, entgegen dieser Expertise so lange weitere – gegebenenfalls externe – Ärzte hinzuzuziehen, bis die Durchführung einer vom Patienten in Erfahrung gebrachten alternativen Behandlungsmethode befürwortet wird. Die Pflicht des Krankenhausträgers geht hier nicht so weit, dass er eine vom Patienten gewünschte Behandlungsmethode auch entgegen der im Rahmen des medizinischen Kalküls liegenden hauseigenen ärztlichen Einschätzung anzuwenden hätte.

Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, stellt eine Annahme gemäß Art 18 Abs 1 S 1 UN-K dar. Ein sonstiges Verhalten in diesem Sinn besteht in einer stillschweigenden Zustimmungsäußerung des Annehmenden zum Angebot. Die Zustimmungsäußerung erfolgt hier durch die Vornahme oder Nichtvornahme einer bestimmten Handlung, welche das Einverständnis und den Bindungswillen des Annehmenden ernsthaft und zweifelsfrei zum Ausdruck bringt. Es handelt sich dabei um eine Bestätigung des Vertragswillens durch den Annehmenden. Maßgebend für die Feststellung, ob eine Handlung des Annehmenden ein annahmegleiches Verhalten darstellt oder nicht, ist gemäß Art 8 UN-K der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Art 18 Abs 3 UN-K sieht eine Ausnahme vom Zugangsprinzip für die Zustimmungsäußerung vor. Grundlage dafür kann das Angebot selbst, ein internationaler Handelsbrauch oder eine zwischen den Parteien bestehende Gepflogenheit bilden. Verzichtet wird nur auf den Zugang der Annahme, nicht aber auf die Vornahme der Annahmehandlung selbst. Beispiele für Verhaltensweisen, die Zustimmung zum Ausdruck bringen und aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art 18 Abs 3 UN-K unmittelbar als Annahme wirken, sind vor allem solche Handlungen, bei denen ein Zugang der damit zum Ausdruck gebrachten Zustimmung regelmäßig nicht für erforderlich gehalten wird, wie zB Verarbeitung der Ware oder Direktleistung an einen Dritten. Erfüllt die Äußerung des Annehmenden die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit einer Annahme, kommt der Vertrag gemäß Art 23 UN-K zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieser Äußerung zustande. Bei der sogenannten zugangsfreien Annahmehandlung kommt der Vertrag bereits mit der Vornahme der Handlung zustande, weil damit der Tatbestand der Annahme vollendet ist.

Mit der Konvertierung in eine andere Währung übt der Kreditgeber ein ihm vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht aus, das zu einer Änderung des Vertragsgegenstands führt. Es ändern sich nicht nur die Leistungspflichten des Kreditnehmers, sondern auch jene des Kreditgebers, der den Kredit nun in einer anderen Währung abzuwickeln hat. Eine Risikobegrenzung für die Konvertierung des Fremdwährungskredits in den Euro („Stop-loss-Limit“, hier: 15 %) trägt dem beiderseitigen Sicherungsbedürfnis der Vertragsparteien Rechnung, da die weitere Entwicklung des Wechselkurses und der Kursverluste bei Abschluss der Vereinbarung nicht absehbar ist. Eine iS eines Automatismus geregelte Ermächtigung des Kreditgebers zur einseitigen Änderung seiner Leistung, ohne dabei auf dessen konkrete Erfüllungsgefährdung abzustellen, ist jedoch mangels sachlicher Rechtfertigung unzumutbar und verstößt gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG. Eine geltungserhaltende Reduktion nicht einzeln ausgehandelter missbräuchlicher Klauseln im Individualprozess über ein Verbrauchergeschäft kommt nicht mehr in Frage. Zielt eine Vereinbarung auf die Änderung einer bereits bestehenden vertraglichen Regelung ab, bewirkt ihr Wegfall keine Vertragslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsste.

Ablehnungsgründe, von denen eine Partei erst nach Fällung des Schiedsspruchs Kenntnis erlangt, können im Aufhebungsverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden; in krassen Fällen sind aber Ausnahmen möglich. Die gebotene Abwägung ist in einem auf § 611 Abs 2 Z 4 ZPO gestützten Aufhebungsverfahren durchzuführen. Die Frage, in welchen schwerwiegenden Fällen das Bedürfnis nach Aufhebung des Schiedsspruchs überwiegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu lösen. Bei einem Ablehnungsgrund, der einem Ausschließungsgrund iS des § 20 JN nahekommt, wird sie regelmäßig zu bejahen sein. Bei dieser Beurteilung können auch die IBA-Guidelines, sofern ihre Anwendung nicht ohnehin vereinbart wurde, als Orientierungshilfe dienen. In besonders schwerwiegenden Fällen von Befangenheit kann die Aufhebungsklage auch auf § 611 Abs 2 Z 5 ZPO gestützt werden. Das wirtschaftliche Interesse eines Mitglieds des Aufsichtsrats im Konzernverbund ist grundsätzlich geeignet, bei einem vernünftigen Dritten „berechtigte Zweifel“ an der Unparteilichkeit des Schiedsrichters in einem Schiedsverfahren, an dem eine Untergesellschaft als Partei beteiligt ist, zu wecken. Darin ist grundsätzlich ein Ablehnungsgrund zu erblicken. Ein früheres, zur Zeit des Schiedsverfahrens bereits abgeschlossenes einmaliges Tätigwerden der Rechtsanwaltsgesellschaft, der der Schiedsrichter angehört, für eine Partei und/oder ein weiteres Konzernunternehmen in einer anderen Sache ist vom Schiedsrichter zwar zu offenbaren, begründet jedoch in aller Regel keinen Ablehnungsgrund. Da § 588 ZPO nur Ablehnungsgründe kennt und nicht zwischen Befangenheits- und Ausschließungsgründen unterscheidet, ist diese Differenzierung obsolet.

Ein Außerstreitverfahren, das gemäß § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG bis zur Lösung einer Vorfrage in einem anderen anhängigen Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unterbrochen wurde, ist auf Antrag einer Partei (§ 26 Abs 3 AußStrG) schon vor Beendigung des präjudiziellen Verfahrens fortzusetzen, wenn sich dieses in einer Weise entwickelt, dass ein weiteres Zuwarten im unterbrochenen Verfahren für eine Partei mit einer unzumutbaren Verzögerung verbunden wäre. Bei der Beurteilung, ob ein weiteres Zuwarten für eine Partei unzumutbar ist, besteht ein großer Ermessensspielraum.

Nach § 89d Abs 2 GOG idF BGBl I 26/2012 gilt als Zustellungszeitpunkt elektronisch übermittelter gerichtlicher Erledigungen und Eingaben (§ 89a Abs 2 GOG) jeweils der auf das Einlangen in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers folgende Werktag, wobei Samstage nicht als Werktage gelten. Das – auch in den Nachtstunden (hier: 23:54 Uhr) erfolgte – Einlangen einer elektronisch übermittelten gerichtlichen Erledigung und Eingabe bewirkt nach § 89d Abs 2 GOG idgF noch keine Zustellung zu diesem Zeitpunkt.

Weist das Begehren im Anlassverfahren gegenüber jenem im rechtskräftig entschiedenen Vorverfahren nur eine Einschränkung, sonst aber denselben Inhalt auf, und sind dementsprechend die entscheidungserheblichen Tatsachen ident, so greift die Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft ein. Eine bloße Präzisierung der Tatsachenbehauptungen innerhalb des rechtserzeugenden Sachverhalts führt zu keiner Erweiterung bzw Ergänzung dieses Sachverhalts und zu keiner Änderung des Streitgegenstands. In diesem Sinn stellt ein sich nur auf einen Teil eines Wegs (zwischen zwei Grenzpunkten) beziehendes Begehren im Vergleich zum korrespondierenden Begehren, das den gesamten Weg betrifft, ein quantitatives Minus dar

Eine dem Schuldner angefallene Erbschaft fällt, gleichgültig ob sie vor oder nach Insolvenzverfahrenseröffnung angefallen ist, in die Insolvenzmasse. Dass der Insolvenzverwalter, der nach § 4 IO an die Stelle des Schuldners tritt, übergangen wurde und keine Möglichkeit zur Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung an Stelle des Schuldners hatte, kann nach Übergabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsstelle nicht mehr im Verlassenschaftsverfahren geltend gemacht werden. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche der Masse nur mehr im Klageweg verfolgen.

Die anwaltlich vertretene Partei, die ein Außerstreitverfahren einleitet, hat die Bewertung des Verfahrensgegenstandes im Antrag vorzunehmen (§ 4 RATG). Unterlässt sie dies, dann gelangt der Zweifelsstreitwert nach § 14 RATG zur Anwendung. An diesen ist sie gebunden, und zwar solange, bis es über eine abweichende Bewertung einer anderen Partei zu einer einvernehmlichen oder vom Gericht nach § 7 RATG erfolgten Festsetzung der Bemessungsgrundlage kommt. Im außerstreitigen Zweiparteienverfahren wie einem Aufteilungsverfahren, in dem die Parteien von Beginn an anwaltlich vertreten sind, ist aufgrund der vergleichbaren Interessenlagen von der für das streitige Verfahren geltenden Regelung hinsichtlich des Zeitpunkts der abweichenden Bewertung (§ 7 Abs 1 RATG) auszugehen.

Die Bindung des Gerichts, an das die Rechtsstreitigkeit überwiesen wurde, an den Ausspruch des überweisenden Gerichts über die sachliche Zuständigkeit schließt die Unzuständigkeitseinrede des noch nicht in das Verfahren einbezogenen Prozessgegners nicht aus. Auf den Überweisungsbeschluss nach § 38 Abs 2 ASGG ist § 261 Abs 6 ZPO einschließlich des Rechtsmittelausschlusses sinngemäß anzuwenden. § 38 Abs 4 ASGG kommt jedenfalls die Bedeutung zu, dass das Gericht, an das die Rechtssache überwiesen wurde, den Zuständigkeitsmangel nicht mehr von sich aus wahrnehmen kann. Das entspricht der Wertung des § 230a letzter Satz ZPO.

Infolge der inhaltlichen Verknüpfung des Anspruchs auf Invaliditätspension mit dem Anspruch auf berufliche Rehabilitation lässt sich der Teil des Bescheids, der einen Anspruch auf die Pensionsleistung verneint, nicht von jenem trennen, der die Gewährung von Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation ablehnt. Es tritt daher der gesamte Bescheid außer Kraft, auch wenn die Klage nur den Ausspruch über die Invaliditätspension bekämpft. Stellt sich im sozialgerichtlichen Verfahren heraus, dass der Kläger invalid (§ 255 ASVG) ist, so muss das Sozialgericht von Amts wegen das Vorliegen der negativen Anspruchsvoraussetzung nach § 254 Abs 1 Z 1 ASVG prüfen, wenn die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für die begehrte Invaliditätspension (§ 254 Abs 1 Z 2–4 ASVG) erfüllt sind. Der Pensionsversicherungsträger muss nicht behaupten, dass der Kläger Anspruch auf berufliche Rehabilitation hat und die Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind. An der zu § 254 Abs 1 Z 1 ASVG idF vor BGBl I 111/2010 (75. ASVG-Novelle) ergangenen Rsp, wonach der Pensionsversicherungsträger, der im Anstaltsverfahren dem Versicherten eine Maßnahme der beruflichen Rehabilitation nicht angeboten hat, im Gerichtsverfahren den Einwand, der Versicherte wäre rehabilitierbar, nicht mehr erheben kann, wird nicht mehr festgehalten. Können sich die Parteien auf vom Versicherungsträger zu gewährende, den Anforderungen des § 253e Abs 2 ASVG genügende, zweckmäßige und zumutbare Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation nicht einigen, so ist dem Versicherungsträger vom Gericht eine angemessene Frist zur Prüfung der Möglichkeiten der beruflichen Rehabilitation durch ihn einzuräumen. Die Durchführung dieses Berufsfindungsverfahrens ist Sache des beklagten Versicherungsträgers, nicht eines berufskundlichen Sachverständigen.

Die bloße betrügerische Verwendung einer für eine andere Person vergebenen Kreditkartennummer erfüllt § 147 Abs 1 Z 1 Fall 3 StGB nicht. Wird die fremde Kreditkarte in physischer Form gar nicht eingesetzt und erfolgt auch keine Unterfertigung von Kreditkartenbelegen zum Zweck der Täuschung, scheidet insofern auch die Anwendung von § 147 Abs 1 Z 1 Fall 1 und 2 StGB aus.

Informationen, die einem nicht dringend tatverdächtigen (§ 144 Abs 3 StPO) Parteienvertreter iS des § 157 Abs 1 Z 2 StPO in dieser Eigenschaft bekannt geworden sind, dürfen aufgrund des Umgehungsverbots (§ 157 Abs 2, § 144 Abs 2 StPO) im Weg einer Ermittlungsmaßnahme (hier: § 119 Abs 1 StPO) nicht beschafft werden. Daraus resultiert kein generelles Durchsuchungsverbot in Bezug auf Räumlichkeiten des genannten Personenkreises (hier: Kanzleiräumlichkeiten). Ist aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass sich in der betreffenden Räumlichkeit auch anderes, vom Berufsgeheimnis nicht umfasstes (zB schon existent gewesenes, beim Parteienvertreter hinterlegtes) Beweismaterial befindet, ist auch die Durchsuchung solcher Räumlichkeiten zulässig. Bei der durch Beschluss festgestellten Unzulässigkeit einer Durchsuchung ist ein daraus resultierender Nachteil des Beschuldigten nicht auszumachen. Dafür genügt der Hinweis, dass Beschuldigte jederzeit berechtigt sind, solche Gegenstände dem Gericht oder der StA vorzulegen. Gemäß § 106 Abs 2 S 2 StPO hat das Beschwerdegericht, soweit gegen die Bewilligung einer Ermittlungsmaßnahme Beschwerde erhoben wird, auch über einen – nach § 106 Abs 2 S 1 StPO mit diesem Rechtsmittel zu verbindenden – Einspruch zu entscheiden.