GES
Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ISSN 2218-3094(Print)
ISSN 2309-7450 (Online)
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Ein Geschäftsführer kann durch gerichtliche Entscheidung aus wichtigem Grund abberufen werden. Ist er Gesellschafter, ist die Abberufungsklage direkt gegen ihn zu richten. Ist er Fremdgeschäftsführer, sind die übrigen Gesellschafter auf Zustimmung zur Abberufung zu klagen. Diese Klagen sind in § 16 GmbHG ausdrücklich geregelt. Der Beitrag prüft, ob die Abberufung stattdessen auch mit Beschlussanfechtungsklage samt positiver Beschlussfeststellungsklage bewirkt werden kann, wenn die Generalversammlung die Abberufung zuvor abgelehnt hat.

„Best efforts“-Klauseln, also die Verpflichtung einer oder beider Parteien ein bestimmtes Vorhaben nach besten Kräften zu fördern, sind in der englischsprachigen Vertragspraxis nicht unüblich und kommen insbesondere bei Nebenpflichten in Anteils- und Unternehmenskaufverträgen zur Anwendung. Doch wie sind solche Klauseln auszulegen? Kommt dabei allenfalls ein anglo-amerikanisches Rechtsverständnis zur Anwendung und wie könnte dies vermieden werden? Wie weit reicht der Umfang einer solchen Bemühenszusage nach österreichischem Recht? Und was ist die Rechtsfolge einer Verletzung? Folgend sind Anhaltspunkte.

Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht einer kreditgewährenden Bank besteht nur dort, wo sich der Verdacht (einer verbotenen Einlagenrückgewähr) so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt. In jenen Fällen, in denen (etwa) das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint und in denen kleine Verdachtsmomente gegeben sind, die die kreditgewährende Bank am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, besteht somit kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung. Bloße Geschäftsführeridentität bei der kreditnehmenden Gesellschaft und der, die eine Sicherheit dafür bestellt, drängt für sich allein noch nicht den Verdacht einer Einlagenrückgewähr zwingend auf.

Die Erbringung wertloser Leistungen von einer GmbH an ihren Gesellschafter, für die auch von Dritten kein Entgelt hätte erzielt werden können, ist kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Der Befriedigungsfonds der Gläubiger erfährt in diesem Fall keine Schmälerung.

Die Kapitalerhaltungsvorschriften dienen in erster Linie dem Schutz der Gesellschaft. Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wird daher nicht dadurch saniert, dass die GmbH ihre Rechtsform in eine Personengesellschaft umwandelt, die für sich nicht mehr dem Einlagenrückgewährverbot unterliegt. Auch die Gesamtrechtsnachfolgerin der GmbH, die selbst nicht (mehr) dem Einlagenrückgewährverbot unterliegt, kann sich auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts berufen.

Die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Geschäftsführers einer GmbH berührt dessen Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis nicht. Es treffen ihn daher weiterhin die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten und er kann weiterhin durch Zwangsstrafenverfügungen zur Vorlage des Jahresabschlusses der Gesellschaft verhalten werden.

Die Vorgesellschaft ist rechts- und parteifähig. Sie kann daher Rechtsgeschäfte abschließen und gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verfahren einleiten oder daran teilnehmen. Voraussetzung für die Haftung des Handelnden ist ein Handeln im Namen der Privatstiftung oder im Namen der Vorstiftung. Handelnder ist, wer als Stiftungsvorstand tätig wird, auch wenn er sich dabei durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. Die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstandes trifft daher selbst dann die Handelndenhaftung, wenn sie sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen.

In den vielfach kommentierten E OGH 07.11.2007, 6 Ob 224/07w und 16.04.2009, 6 Ob 43/09f hat der OGH die Zulässigkeit von zwei speziellen Fällen der Prokuraerteilung bei einer „GmbH & Co KG“ an Geschäftsführer der Komplementär-GmbH verneint. Das Muster betrifft die Erteilung an eine vom Geschäftsführer unterschiedliche Person. Im Kommentar werden weitere Fälle behandelt bzw angeführt.

Im Zusammenhang mit Umgründungen kann der Verwertungsreihenfolge von in der Vergangenheit erwirtschafteten Verlusten entscheidende Bedeutung für die Frage der Höhe des nach dem Umgründungsstichtag fortbestehenden Verlustvortrags zukommen. Mangels expliziter gesetzlicher Regelungen ist unklar, nach Maßgabe welcher Kriterien dabei vorzugehen ist.

Einkünfte, die im Ausland vor Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht in Österreich bezogen worden sind, sind zufolge § 21 Abs 1 Z 1 KStG für die Bemessung der Körperschaftsteuer in Österreich nicht zu berücksichtigen; das Gleiche gilt für Verluste, die weder für einen Verlustausgleich nach § 7 Abs 2 noch für einen Verlustabzug nach § 8 Abs 4 KStG in Betracht kommen. Das gilt auch dann, wenn der beschränkt Steuerpflichtige in den Folgejahren unbeschränkt steuerpflichtig wird. Eine Verpflichtung zur „Hereinnahme“ ausländischer, vor dem Eintritt in die unbeschränkte Steuerpflicht entstandener Verluste ergibt sich auch nicht aus dem Unionsrecht. Die gegenständlich strittigen Verluste wurden in einer deutschen Betriebsstätte von einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft zu einem Zeitpunkt erzielt, zu dem Österreich keinerlei Besteuerungsrecht an diesen Einkünften zukam. Nach dem Grundsatz der steuerlichen Territorialität, verbunden mit einem zeitlichen Element, nämlich der Steueransässigkeit in Inland in dem Zeitraum, zu dem der steuerpflichtige Verlust entstanden ist, ist Österreich nicht gehalten, die vor Begründung seiner Besteuerungshoheit entstandenen Verluste zu berücksichtigen.

In seinem Erkenntnis vom 26.1.2017 führt der VwGH aus, dass bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH die Beurteilung, ob der Geschäftsführer selbständig und somit unternehmerisch tätig ist, nach den vom EuGH in der Rs van der Steen (18.10.2007, Rs C-355/06) aufgestellten Kriterien zu erfolgen habe. Nach der früheren – nicht zum UStG ergangenen – Rechtsprechung des VwGH (9.12.1980, 1666/79, 2223/79, 2224/79) waren Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften als selbständig zu beurteilen, wenn sie die Geschäftsführung nicht nach Weisungen eines anderen ausüben mussten, zur Beurteilung hierzu wurde auf das Beteiligungsausmaß (über 50%) sowie auf gesellschaftsvertragliche Sonderbestimmungen (Sperrminorität) abgestellt. Im zugrundeliegenden, eine GmbH & Co KEG betreffenden Sachverhalt war jedoch unklar, welche Zahlungen der GmbH-Gesellschafter für die Geschäftsführertätigkeit erhalten hat und welche Leistungen er hierfür unter welchen Umständen erbracht hat, weswegen der VwGH das vom Finanzamt angefochtene Erkenntnis des BFG, in dem sich das BFG bereits auf besagte EuGH-Rechtsprechung bezog, wegen Begründungsmangel aufhob.