GES
Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ISSN 2218-3094(Print)
ISSN 2309-7450 (Online)
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Seit der Reform ist die Umwandlung der GesbR in die OG in den §§ 1206 f ABGB expressis verbis geregelt. Die neuen Bestimmungen werfen eine Reihe von Haftungsfragen auf. Der Beitrag unternimmt einen Lösungsversuch, wobei auch die Frage des Widerspruchsrechts des Gläubigers beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters (§ 1215 ABGB) und Probleme im Zusammenhang mit der vom Recht der OG abweichenden Eintrittshaftung (§ 1202 ABGB) thematisiert werden.

Aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters und der Beteiligung unterschiedlicher Jurisdiktionen ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung naturgemäß aufwendiger, kostspieliger und komplexer als ihr rein innerstaatliches Pendant. Dies erfordert eine präzise zeitliche Planung der Durchführung der Verschmelzung sowie eine enge Abstimmung mit den involvierten in- und ausländischen Beratern und Behörden. Darüber hinaus kommen im Zuge einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zwingende gesetzliche Fristen zur Anwendung, die bei der zeitlichen Planung der Verschmelzungstransaktion zu berücksichtigen sind. Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit der für die Praxis so wichtigen Frage zur Aufstellung einer Schlussbilanz und dem damit einhergehenden Problem nach der Einhaltung der Neunmonats-Frist des § 220 Abs 3 AktG auch bei Verschmelzungen über die Grenze. Dabei soll der Fokus auf die Frage nach der zeitlichen Anmeldung einer Importverschmelzung iSd § 15 EU-VerschG gerichtet werden. Aufgrund der unterschiedlichen Stellungnahmen in der Literatur und der auch unterschiedlichen Handhabung vor den österreichischen Firmenbuchgerichten sieht sich die Praxis diesbezüglich mit Rechtsunsicherheiten belastet. Dieser Beitrag soll dabei helfen, diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen, und Handlungsempfehlungen für die Praxis abgeben.

Geschäftsführer haften für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Dabei schulden sie eine branchen-, größen- und situationsadäquate Bemühung, wobei sich die Situationsadäquanz des Verhaltens bei Transaktionen (auch) nach dem Transaktionswert zu richten hat. Gerade bei nicht einschlägig ausgebildeten Vorständen, Aufsichtsräten und Geschäftsführern sind regelmäßig spezialisierte Berater beizuziehen, um eine (auch) gesetzkonforme Abwicklung zu gewährleisten. Die objektive Sorgfaltswidrigkeit kann zwar durch Einholung fachlichen Rates ausgeschlossen werden. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass dies bei einer verlässlichen, sachlich kompetenten Stelle erfolgt, die über den gesamten Sachverhalt informiert war. Die Anfrage muss entsprechend ergebnisoffen formuliert sein. Bloße Gefälligkeitsgutachten exkulpieren nicht. Die (extrem geringe oder auffallend hohe) Höhe des Honorars der Berater kann Indiz für mangelnde Seriosität sein.

Die Gesellschaft hat in der Regel ein Eigeninteresse an einer für die Verfolgung des Unternehmensgegenstandes optimalen Eigentümerstruktur, die an einem dauerhaften Engagement interessiert ist. Insoweit findet die Zusage einer Bonuszahlung durch die Gesellschaft an die Geschäftsführer für Mitwirkung und Unterstützung der Gesellschafter im Rahmen der Due Diligence, bei Auskunftssitzungen, Managementpräsentationen etc zulässig und verlässt nicht den Rahmen des mit der Anstellung verbundenen Aufgabenbereichs als Geschäftsführer der Gesellschaft.

Der Gesellschaftsvertrag kann eine asymmetrische Gewinnausschüttung vorsehen.

Eine Privatstiftung kann nur Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein, wenn der Rechtsanwalt, dessen Angehörige unterstützt werden, gleichzeitig ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist. Ist dies nicht der Fall, kann eine Privatstiftung nicht Gesellschafter sein oder bleiben. Der Ausschluss eines Gesellschafters ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung ist nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn durch eine allfällige Weigerung des betreffenden Gesellschafters freiwillig auszuscheiden, der Bestand der Gesellschaft selbst gefährdet wird.

Ein Gesellschafter ist befugt, in die Ausübung seiner Informationsrechte sachverständige Dritte einzubeziehen, die berufsrechtlich zur Geheimhaltung und Verschwiegenheit verpflichtet sind. Der kontrollbefugte Gesellschafter ist nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen für den beigezogenen Sachverständigen verantwortlich und haftet insbesondere für einen Missbrauch des Kontrollrechts durch diesen. Das bedeutet, dass eine Weitergabe von Informationen durch den beigezogenen Sachverständigen nur bei einer Entbindung durch den Gesellschafter möglich ist, und der Gesellschafter der Gesellschaft sowohl für eine dadurch bedingte Verletzung seiner gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht als auch für eine allfällige Verletzung der berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht durch seine Berater haftet. Ein schützenswertes Interesse der Gesellschaft an der Begründung einer unmittelbaren vertraglichen Verschwiegenheitsverpflichtung und damit einer direkten Haftung des Beraters ihr gegenüber ist nicht anzuerkennen. Die abstrakte Besorgnis, der Gesellschafter könnte die begehrten Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden, reicht für die Verweigerung bzw Einschränkung der Ausübung seines Informationsrechtes nicht aus. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte für eine konkrete Gefährdung der Gesellschaftsinteressen gegeben sein. Der Gesellschafter ist berechtigt, sich von den eingesehenen Unterlagen selbst (persönlich) Kopien herzustellen.

Bei der Kapitalerhöhung einer GmbH steht den bisherigen Gesellschaftern mangels anderweitiger Festsetzung im Gesellschaftsvertrag oder Erhöhungsbeschluss binnen vier Wochen vom Tag der Beschlussfassung an ein Vorrecht zur Übernahme der neuen Stammeinlagen nach Verhältnis der bisherigen zu (§ 52 Abs 3 GmbHG). Im untenstehenden Kommentar wird auch die Frage kurz behandelt, ob dieses Vorrecht auch nur zum Teil ausgenützt werden kann.

Mit dem Steuerreformgesetz 2015/2016 BGBl I Nr 118/2015. wurde ein neuer § 23a EStG eingeführt, der die Verlustverwertungsmöglichkeiten sogenannter kapitalistischer Mitunternehmer stark beschränkt. Das BMF hat dazu nunmehr eine Information BMF 7.7.2016, BMF-Information zu § 23a EStG 1988, BMF-010203/0200-VI/6/2016. veröffentlicht, in welcher die Rechtsansicht der Finanzverwaltung zu § 23a EStG ausführlich wiedergegeben wird.

Mangels betrieblicher Veranlassung stellen Zinsaufwendungen in Zusammenhang mit fremd-finanzierten Einlagenrückzahlungen – im Unterschied zu fremdfinanzierten offenen Ausschüttungen – keine Betriebsausgaben dar und sind folglich steuerlich nicht abzugsfähig.

Der Untergang des Gruppenträgers durch Verschmelzung (hier: mit einer gruppenfremden Gesellschaft) bedeutet dessen „Ausscheiden“ im Sinne des § 9 Abs 9 zweiter Teilstrich KStG. § 9 Abs 5 letzter Satz KStG ist auch für Gesamtrechtsnachfolgen innerhalb der Gruppe von normativer Bedeutung. Greift diese Vorschrift – wie im vorliegenden Fall – nicht ein, so beendet ein den Gruppenträger betreffender Vorgang dieser Art daher die Unternehmensgruppe.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH ist anhand einer wirtschaftlichen und nicht einer formalen, allein auf die Herkunft des Zuschusses abstellenden Betrachtungsweise zu beurteilen, wem die Zahlung von – der Gesellschaftsteuer unterliegenden – Zuschüssen tatsächlich zuzurechnen ist. Die Gesellschaftsteuerpflicht setzt nicht voraus, dass im Zeitpunkt der tatsächlichen Erbringung der Leistung ein Gesellschaftsverhältnis vorliegt. Auch wenn das Entgelt für einen Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich nicht als Leistung an die Kapitalgesellschaft angesehen werden kann, so ist auf Grund der hier gegebenen Besonderheit in wirtschaftlicher Betrachtung doch von Leistungen des Erwerbers an die Kapitalgesellschaft im Hinblick auf ihre unmittelbar folgende Gesellschafterstellung auszugehen.