GES
Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ISSN 2218-3094(Print)
ISSN 2309-7450 (Online)
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/journal/ges/2013/7

Im Rahmen dieses Aufsatzes soll der Versuch unternommen werden, die in der österreichischen Lehre und Rsp zwar begründete und weiterentwickelte, Ruhm/Toms, Zur Haftung von faktischen Geschäftsführern und Nichtgesellschaftern, ecolex 2009, 683; Rauter, Zur Vertretungsmacht eines faktischen Geschäftsführers, JAP 2010/2011/24, 233; OGH 6 Ob 202/11s, wbl 2012/61, 168 = GES 2012, 80 ff; 2 Ob 238/09b, GesRZ 2011, 45 (Frenzel/Schörghofer) = GES 2010, 271 ff; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH (2003) 15. aufgrund ihrer Vielseitigkeit jedoch keineswegs abschließend geregelte Rechtsfigur OGH wbl 2012/61, 168 = GES 2012, 80 ff; Fleischer in Fleischer/Goette (Hrsg), Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung-GmbHG II1 (2012) § 43 Rz 228; Stein, Die Normadressaten der §§ 64, 84 GmbHG und die Verantwortlichkeit von Nichtgeschäftsführern wegen Konkursverschleppung, ZHR 148 (1984) 216; dies, Das faktische Organ (1984) 2 f, 197; Weimar, Grundprobleme und offene Fragen um den faktischen GmbH-Geschäftsführer (I), GmbHR 1997, 473 ff. des faktischen Geschäftsführers mit ihren Tatbestandsmerkmalen einer näheren Konkretisierung zu unterziehen. Die kritische Auseinandersetzung mit diesem gesetzlich nicht geregelten Begriff Rauter, JAP 2010/2011/24, 233; OGH wbl 2012/61, 168 = GES 2012, 80 ff. soll insbesondere Aufschlüsse darüber bieten, ob diese Rechtsfigur auch durch die Ausübung des Weisungsrechts der Gesellschafter verwirklicht werden kann. Die Charakterisierung erfolgt aus Gesellschafterperspektive, diese Ausführungen sind jedoch sinngemäß auch auf Nichtgesellschafter Derntl, Konkursverschleppung: Haftung des faktischen Geschäftsführers für den Vertrauensschaden, RdW 2008, 380; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger (Hrsg), Österreichisches Insolvenzrecht4 II/2 (2004) § 69 KO Rz 183; Gellis (Hrsg), GmbHG-Kommentar7 (2009) § 25 Rz 3; OGH 8 Ob 124/07d, GesRZ 2008, 160 (Luschin) = GeS 2008, 62 ff (Fantur); 8 Ob 108/08b, wbl 2009/156, 357 = GeS 2009, 269 ff (Jaufer); GesRZ 2011, 44 (Frenzel/Schörghofer) = GES 2010, 271 ff; wbl 2012/61, 168 = GES 2012, 80 ff; vgl auch Dinkhoff, Geschäftsführer, 18. als faktische Geschäftsführer anwendbar.

Nicht zuletzt die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach ein Befugnismissbrauch bereits in jenen Fällen zu bejahen sein kann, in denen der Machthaber seinem Machtgeber nicht den größtmöglichen Nutzen verschafft hat, trägt dazu bei, dass der Untreuetatbestand immer stärker an Konturierung verliert und von den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten gewissermaßen als strafrechtliches Breitbandantibiotikum eingesetzt wird. Der folgende Beitrag soll Wege und Möglichkeiten aufzeigen, wie der zentrale Begriff des Befugnismissbrauchs geschärft und präzisiert und sohin der Kreis möglicher Strafbarkeiten entsprechend eingeschränkt werden könnte.

Eine Auslegung des AktG dahingehend, dass eine Satzungsbestimmung immer nur dann zulässig ist, wenn sie vom AktG ausdrücklich so vorgesehen ist oder die Zulässigkeit abweichender Regelungen ausdrücklich vom AktG gestattet ist, ist nicht in jedem Fall geboten. Zwischen börsenotierten und nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ist eine differenzierte Beurteilung gerechtfertigt. Für nicht börsenotierte Aktiengesellschaften ist eine größere Satzungsautonomie anzuerkennen. Die Satzungsbestimmung eines Vorkaufsrechts der Aktionäre für den Fall der Veräußerung von Aktien ist zumindest bei gemäß § 62 Abs 2 AktG vinkulierten Aktien zulässig.

Der Vertrag zwischen Abschlussprüfer und der geprüften Gesellschaft ist ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter, nämlich aller potentiellen Gläubiger der Gesellschaft. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 275 Abs 5 UGB ist lex specialis zur allgemeinen Verjährungsvorschrift des § 1489 ABGB. Als objektive, von der Kenntnis des Schadens und des Schädigers unabhängige Frist verdrängt sie nicht nur die kurze, sondern auch die lange Frist des § 1489 Satz 2 erste Variante ABGB. Sie gilt auch für die Dritthaftung des Abschlussprüfers. Bei vorsätzlicher Schadenszufügung hingegen gilt anderes. Diesfalls ist der Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht mit Entstehung des Schadens, sondern erst mit Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Schädiger anzusetzen.

Bei einer „Verein & Co KG“ besteht ein noch größeres Schutzbedürfnis der Gesellschaftsgläubiger als bei einer GmbH & Co KG. Die Offenlegungspflicht einer „Verein & Co KG“ ist daher geboten. Gesellschaften, die wirtschaftliche Unternehmungen iSd OÖ Gemeindeordnung sind, sind offenlegungspflichtig iSd § 277 ff UGB.

Eine Firma, die mit einem + beginnt, ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die übrigen Firmenbestandteile eine Allerweltsbezeichnung darstellen.

In Deutschland normiert § 23 Abs 5 dAktG die sog Satzungsstrenge. In der E OGH 08.05.2013, 6 Ob 28/13f (abgedruckt in diesem Heft, Seite 346) hatte sich der OGH konkret mit der Frage zu befassen, ob in die Satzung einer nicht börsenotierten Aktiengesellschaft ein Vorkaufsrecht für bereits vinkulierte Aktien aufgenommen werden kann. Neben der Bejahung dieser Frage enthält die E für die Praxis sehr interessante, richtungsweisende Aussagen zur Satzungsstrenge in Österreich.