Zeitschrift für öffentliches Recht

Fehlerkalkül oder Alternativbestimmungen - zu den Strategien der Geburtshilfe im Stufenbau der Rechtsordnung

Issue 3, pp 549-576
ZÖR 2017, 549
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Zusammenfassung Recht und seine Erzeugung muss den Vorgaben höherrangigen Rechts entsprechen. Gleichwohl müssen Fehler bei der Rechtserzeugung nicht stets dazu führen, dass diese scheitert. Moderne Rechtsordnungen bestimmen nämlich, dass Fehler im Normsetzungsprozess oder bei der Gestaltung des Norminhalts in gewissem Umfang unerheblich für die Entstehung von Recht sind (wenngleich nicht notwendigerweise für seinen Fortbestand als Recht), weshalb auch ‚rechtswidriges Recht‘ als geltendes Recht entstehen kann. Um diesen Umstand unter den Prämissen der Reinen Rechtslehre und insbesondere der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung abzubilden und zu erklären, haben Adolf J. Merkl und Hans Kelsen zwei unterschiedliche Konzepte entwickelt: Merkl den Fehlerkalkül und Kelsen die Alternativbestimmungen. Trotz mancher Ähnlichkeiten sind beide Konzepte recht unterschiedlich und auseinanderzuhalten. Dieser Beitrag analysiert beide Figuren sowie ihre Hintergründe und stellt sie vergleichend gegenüber. Hierbei zeigen sich die Unterschiede der Figuren und es wird deutlich, dass der Fehlerkalkül gegenüber dem Konzept der Alternativbestimmungen vorzugswürdig ist.

Abstract Legal norms and their creation must comply with higher-level norms. But even unlawful norms can be valid as modern legal orders provide that to a certain extent non-conformance with superior norms does not prevent the creation of a norm, albeit may be a ground for annulment. To describe these legal circumstances under the premises of the Pure Theory of Law (Reine Rechtslehre) and in particular the hierarchical structure of the legal order (Stufenbau der Rechtsordnung) Adolf J. Merkl and Hans Kelsen devised two different concepts: Merkl devised the so-called Fehlerkalkül (“non-conformance calculation”) and Kelsen the alternative prescriptions (Alternativbestimmungen). By scrutinizing and comparing both concepts and their theoretical backgrounds, this paper aims to illustrate the differences of the two concepts and argues that the Fehlerkalkül is the preferable one.
Alternativbestimmungen
Alternativen
normative
Alternativermächtigung
Aufhebung
Einheit der Rechtsordnung
Erzeugungsregel
Fehlerfolge
Fehlerfolgenfrage
Fehlerkalkül
Fehlertheorie
formale
Heilung
Kelsen Hans
Kompetenz
Kompetenzfrage
König Midas-These
Merkl Adolf Julius
Nichtigkeit
Nichtigkeit
absolute
Normkonflikt
Prüfungsrecht
Ratihabierung
Rechtserzeugung
Rechtserzeugung
fehlerhafte
Rechtskraft
Rechtsmittel(bestimmungen)
Salvierung
Stufenbau der Rechtsordnung
Vernichtbarkeit
Vernichtungsverfahren
Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung

Art 89 Abs 1 B-VG
Art 140 Abs 3 B-VG
§ 42 Abs 2 VwGG
§ 46 dt VwVfG
Art 7 StGG über die richterliche Gewalt

ZÖR 2017, 549

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