Zeitschrift für Vergaberecht

 

Über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Nachprüfungsverfahren, Eignung in der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens, Änderungen der Leistungserbringung nach Zuschlag, Angebotsbindungswille, grenzüberschreitende nicht reglementierte gewerbliche Tätigkeiten, Substitution der technischen Leistungsfähigkeit, Abweichungen vom Behördenkonsens, Bietergleichbehandlung bei Aufklärungen und Nachreichungen, Überprüfung kommissioneller Bewertungen

Issue 2, pp 100-108
RPA 2017, 100
e-Journal
Printausgabe abonnieren
https://elibrary.verlagoesterreich.at/article/99.105005/rpa201702010001
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht. Der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 311 BVergG. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht. Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können. Bei der Beurteilung, welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen. Die wirtschaftlichen und technischen Details der angebotenen Verfahren, die im Zuge der funktionalen Ausschreibung vom jeweiligen Bieter zu entwickeln waren, sind schützenswerte Informationen. Eine Angabe der konkreten Verfahrensschritte, verwendeter Materialien und Stoffe sowie Namen und Bezeichnungen von Anlagen ist aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht möglich. Die Eignung darf in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht mehr verloren gehen. Die Eignung kann als abschließend geprüft angesehen werden, wenn nicht Umstände hervorkommen, die eine neuerliche Prüfung der Eignung erfordern. Änderungen der Leistungserbringung, die sich in Rahmen der im Vertrag näher definierten Voraussetzungen bewegen, sind zulässig und verpflichten einen Auftraggeber nicht zur Neuausschreibung. Der nach Angebotslegung protokollierte Inhalt einer Besprechung zwischen zwei Mitgliedern einer aus drei Mitgliedern bestehenden Bietergemeinschaft stellt keine Willensbildung der Bietergemeinschaft dar und vermag die gesamte Bietergemeinschaft nicht zu binden. Ein mangelnder Angebotsbindungswille liegt auch nicht vor, wenn Inhalte besprochen wurden, die der Bieter nach den vertraglichen Mechanismen nicht einseitig vornehmen könnte. Grenzüberschreitende Tätigkeiten des Projektmanagements unter Zurverfügungstellung von Knowhow, Personal und Geräten verpflichten nicht zu einer Anzeige nach § 373a Abs 4 GewO, da diese nur bei der Erbringung von Leistungen notwendig ist, die reglementierten Gewerben vorbehalten sind. Wenn sich ein Bieter auf die Mittel Dritter berufen will, kann er sich jeder möglichen rechtlichen Verbindung bedienen. Allerdings muss er dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm diese Mittel im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Die Mittel, die der Dritte zur Verfügung stellt, müssen zur Durchführung des Auftrags geeignet sein und in die Durchführung des Auftrags einfließen können. Jene Unternehmen, die Mittel zur Verfügung stellen, müssen nicht den gesamten Leistungsteil ausführen, für den sie diese Mittel zur Verfügung stellen. Sie müssen jedoch daran mitwirken. Abweichungen vom bewilligten Behördenkonsens bedingen keine Änderung des Leistungsgegenstandes, die zu einer Neuausschreibung verpflichten, wenn Abweichungen in der Ausschreibung vorgesehen waren. Es liegt keine Bieterungleichbehandlung vor, wenn ein Bieter öfter zu Nachreichungen und/oder Aufklärungen aufgefordert wird, weil offensichtlich weiterer Klärungsbedarf bestand, und wenn sich die Aufforderungen inhaltlich nicht wiederholen, sondern jeweils andere Gegenstände und Themen betreffen. Es ist dem Bundesverwaltungsgericht jedenfalls verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten. Nur dann, wenn die Bewertung durch die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreitet, ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, diese Bewertung aufzuheben. Eine höhere Bewertung eines Angebots in einem Kriterium ist überdies für sich genommen nicht relevant, wenn es zu keiner Änderung der Reihung der Angebote geführt hätte und damit keine wesentliche Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 325 Abs 1 Z 2 BVergG gehabt hätte.
Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Nachprüfungsverfahren
Erhalt der Eignung in der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens
Änderungen der Leistungserbringung nach Zuschlag
Angebotsbindungswille
Befugnis zu grenzüberschreitenden nicht reglementierten gewerblichen Tätigkeiten
Substitution der technischen Leistungsfähigkeit
Abweichungen vom Behördenkonsens und Änderung der Ausschreibung im Verhandlungsverfahren
Bietergleichbehandlung bei Aufklärungen und Nachreichungen in der Angebotsprüfung
Ermessensspielraum und Überprüfung kommissioneller Bewertungen

§ 19 Abs 1 BVergG
§ 20 Abs 1 BVergG
§ 76 BVergG
§ 105 BVergG
§ 108 Abs 1 Z 2 BVergG
§ 108 Abs 1 Z 4 BVergG
§ 108 Abs 2 BVergG
§ 109 BVergG
§ 122 BVergG
§ 123 BVergG
§ 125 BVergG
§ 126 BVergG
§ 127 Abs 3 BVergG
§ 128 BVergG
§ 130 BVergG
§ 131 Abs 1 BVergG
§ 314 BVergG
§ 32 Abs 1 Z 1 GewO
§ 32 Abs 1 Z 7 GewO
§ 32 Abs 5 GewO
§ 373a Abs 4 GewO
§ 17 Abs 3 AVG

BVwG, 22.12.2016, W187 2134620-2/53E, „Sanierung einer Aluminiumschlackendeponie“

RPA 2017, 100

Vergaberecht